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GIURISDIZIONE E COMPETENZA GIURISDIZIONALE nell’ambito del governo del territorio

Sintesi: La scelta di chi debba essere tumulato in un sepolcro è un diritto soggettivo che la p.a. non ha il potere di comprimere se non per esigenze di pubblico interesse, per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero, che impongono o consigliano alla p.a. di esercitare il potere di revoca della concessione: la giurisdizione spetta dunque al giudice ordinario.

Estratto: «Con particolare riguardo allo ius sepulchri, ossia il diritto, spettante al titolare di concessione cimiteriale, ad essere tumulato nel sepolcro, la giurisprudenza amministrativa ne ha individuato la natura di diritto reale nei confronti dei terzi. Ciò significa che, nei rapporti interprivati, la protezione della situazione giuridica è piena, assumendo la fisionomia tipica dei diritti reali assoluti di godimento. Tuttavia, laddove tale facoltà concerna un manufatto costruito su terreno demaniale, lo ius sepulchri costituisce, nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un "diritto affievolito" in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico.In questa prospettiva, infatti, dalla demanialità del bene discende l'intrinseca "cedevolezza" del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su bene pubblico (cfr., Consiglio Stato, sez. V, 14 giugno 2000 , n. 3313).Questo consolidato indirizzo interpretativo ha puntualmente sp... _OMISSIS_ ... ogni altro tipo di concessione amministrativa di beni o utilità, la posizione giuridica soggettiva del privato titolare della concessione tende a recedere dinnanzi ai poteri dell'amministrazione in ordine ad una diversa conformazione del rapporto.Si tratta, in sostanza, di una posizione soggettiva che trova fonte, se non esclusiva, quanto meno prevalente nel provvedimento di concessione. Quindi, a fronte di successive determinazioni del concedente, la facoltà del concessionario degrada al rango di mero interesse legittimo. Ne deriva che gli strumenti di tutela del titolare, nei confronti del concedente, si riducono a quelli che assistono l'interesse legittimo anziché il diritto soggettivo, senza alcuna connotazione di assolutezza e pienezza, come avviene, invece, nei riguardi dei soggetti privati (cfr., Consiglio Stato sez. V, 08 marzo 2010, n. 1330). Nel caso di specie, però, non si controverte di poteri che il concedente utilizza per conformare diversamente un rapporto concessorio e nei cui confronti certamente sussisterebbe la giurisdizione del g.a., ma si discute del diritto soggettivo dell’erede di subentrare nella titolarità di una concessione cimiteriale. Diritto soggettivo che non tollera limitazioni ad opera della p.a., come, del resto, ha chiarito in più riprese la Corte di Cassazione. La Suprema Corte ha, infatti, precisato, “sulla scorta dei principi consolidati”, che”... _OMISSIS_ ... (v. in particolare, Cass. 9838/93, Cass. 532/97, Cass. 8197/94 e Cass. 5923/99), va ricordato che dalla concessione amministrativa del terreno demaniale destinato ad area cimiteriale al fine di edificazione di una tomba deriva in capo al concessionario un diritto di natura reale sul bene (cosiddetto diritto di sepolcro), la cui manifestazione è costituita prima dall'edificazione e poi dalla sepoltura. Tale diritto, che afferisce alla sfera strettamente personale del titolare, è dal punto di vista privatistico disponibile da parte del titolare stesso, il quale può quindi trasferirlo a terzi, ovvero associare terzi nella fondazione della tomba, senza che ciò rilevi nei rapporti con l'ente pubblico concedente, il quale può revocare la concessione soltanto per interesse pubblico, ma non mettere in discussione le modalità di esercizio del diritto, le quali restano libere e riservate all'autonomia privata. Dal che discende che, ai fini della determinazione della cerchia dei soggetti che hanno diritto alla sepoltura in una determinata tomba, assume rilevanza preminente la volontà del fondatore. Solo in mancanza di una diversa volontà del fondatore assume rilievo la concessione amministrativa, dovendo in tal caso presumersi che la figura del fondatore coincide con quella del titolare della concessione. La volontà del fondatore può essere manifestata in qualunque forma, potendo risulta... _OMISSIS_ ... e presuntivi, la cui valutazione è rimessa al giudice di merito (cfr., Cassazione civile sez. II, 24 gennaio 2003, n. 1134).Da tali coordinate ermeneutiche emerge che la p.a., una volta rilasciata la concessione cimiteriale, non può discutere la volontà del titolare della stessa in ordine a chi debba esservi seppellito, salvo procedere alla revoca del titolo abilitativo per ragioni di interesse pubblico.Rileva come prevalente, pertanto, la volontà del titolare della concessione in qualunque modo manifestata, anche per via testamentaria. Occorre al riguardo osservare che sempre la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire che nel nostro ordinamento, il diritto sul sepolcro già costruito nasce da una concessione da parte dell'autorità amministrativa di un'area di terreno (o di una porzione di edificio) in un cimitero pubblico di carattere demaniale (articolo 824 c.c.) e tale concessione, di natura traslativa, crea a sua volta, nel privato concessionario, un diritto soggettivo perfetto di natura reale suscettibile di trasmissione per atti inter vivos e per successione mortis causa e, perciò, opponibile, iure privatorum, agli altri privati, assimilabile al diritto di superficie, che si affievolisce, degradando ad interesse legittimo, nei confronti della p.a. nei soli casi in cui esigenze di pubblico interesse per la tutela dell'ordine e del buon governo del cimitero impongono o consigliano alla p.... _OMISSIS_ ...

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