Il ricorso incidentale nei giudizi amministrativi: il titolo edilizio

GIUDIZIO --> RICORSO INCIDENTALE

Sintesi: Il ricorso incidentale costituisce uno strumento idoneo ad introdurre in giudizio una questione di carattere pregiudiziale, da esaminare con priorità logica e cronologica rispetto al merito della domanda principale.


Sintesi: Nel caso in cui il provvedimento oggetto del ricorso incidentale presenti, per il controinteressato, un’autonoma capacità lesiva che quest’ultimo non ha a suo tempo fatto valere nei termini con una impugnativa principale, non per ciò solo (lesione non meramente occasionata e derivata dal ricorso principale) il rimedio può ritenersi irrituale e/o tardivo, sempre che il ricorrente incidentale intenda prescindere dall’annullamento dell’atto da egli gravato (senza invocare quindi il ripristino della situazione giuridica e fattuale che ne precedeva l’adozione), ma si limiti invece a chiedere e dimostrare, dall’auspicato scrutinio di illegittimità del provvedimento gravato nella sede incidentale, un più semplice effetto inibitorio della pretesa principale (quand’anche fondata), con esatta invarianza dello status quo ante.

Estratto: «Ad avviso del Collegio, occorre dare prioritario scrutinio al ricorso incidentale, secondo quanto diffusamente argomentato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/11 (pur con salvezza di quanto intenderà statuire in materia il giudice comunitario, investito da Tar Piemonte, sezione II, ordinanza 9/12), e ciò con specifico riguardo al fatto che tale controimpugnativa –mirata a paralizzare l’avversa pretesa, per determinare una sorta di inammissibilità (od improcedibilità) del ricorso principale per difetto di interesse- costituisce uno strumento idoneo ad introdurre in giudizio una questione di carattere pregiudiziale, da esaminare con priorità logica e cronologica rispetto al merito della domanda principale.Va peraltro dato conto di una abile eccezione di inammissibilità del gravame incidentale, ritenuto -dal patrono della ricorrente principale- privo dei requisiti statuiti dall’art. 42 CPA; si assume infatti che –al contrario di quanto prescritto nella citata norma codicistica- in questo caso l’interesse alla controimpugnativa non sarebbe affatto sorto in dipendenza della domanda proposta in via principale, perché “persino ammettendo (…) che i permessi di costruire rilasciati alla sig.ra Pisciella fossero illegittimi, l’interesse alla proposizione della relativa domanda si pone in via autonoma, in quanto non derivante dall’impugnazione principale, atteso il difetto di ogni rapporto di sopraordinazione o di presupposizione con i permessi di costruire rilasciati alla sig.ra P.”; in ogni caso l’impugnativa dei sigg.ri B. e D’E. (oltre che irrituale) sarebbe fatalmente tardiva, trattandosi di titoli edilizi rilasciati al ricorrente fin dal 2010 (cfr. da ultimo memoria conclusionale del 2.10.12).Tale assunto finisce per delimitare l’ammissibilità del rimedio contro-impugnatorio ex art. 42 CPA solo nei confronti di provvedimenti che beneficiano il ricorrente principale, senza tuttavia ledere in modo autonomo anche posizioni giuridiche soggettive del controinteressato (perché altrimenti si assume che diversa sarebbe la sede processuale per contrastarli, vale a dire l’azione diretta di annullamento, nei modi e nei termini di cui all’art. 29 CPA); ed in ogni caso, qualsiasi ammissibilità sarebbe esclusa –anche a prescindere dall’improprio utilizzo del rimedio incidentale- allorquando la controimpugnativa riguardi atti per i quali risulti ormai spirato il termine di decadenza. Ritiene tuttavia il collegio che nel caso in cui (come nella vertenza di specie) il provvedimento oggetto del ricorso incidentale presenti, per il controinteressato, un’autonoma capacità lesiva che quest’ultimo non ha a suo tempo fatto valere nei termini con una impugnativa principale, non per ciò solo (lesione non meramente occasionata e derivata dal ricorso principale) il rimedio può ritenersi irrituale e/o tardivo, sempre che il ricorrente incidentale –in linea con i principi dell’istituto azionato- intenda prescindere dall’annullamento dell’atto da egli gravato (senza invocare quindi il ripristino della situazione giuridica e fattuale che ne precedeva l’adozione), ma si limiti invece a chiedere e dimostrare, dall’auspicato scrutinio di illegittimità del provvedimento gravato nella sede incidentale, un più semplice effetto inibitorio della pretesa principale (quand’anche fondata), con esatta invarianza dello status quo ante.Per vagliare l’ammissibilità del rimedio proposto dal controinteressato, occorre allora indagare se l’impugnativa del provvedimento (autonomamente lesivo) nella sola sede incidentale, sia astrattamente in grado (fatta salva ogni eventuale e successiva verifica di merito) di recare comunque le utilità proprie dell’istituto ex art. 42 CPA, generando l’auspicata inammissibilità del gravame principale, per carenza di interesse.Nel caso di specie, con il ricorso incidentale i controinteressati –lungi dal chiedere l’annullamento dei permessi di costruire rilasciati alla ricorrente principale e/o il ripristino delle distanze di legge che tali permessi avrebbero violato- hanno invece dedotto che la pretesa principale risulterebbe basata su di una posizione di vantaggio originata da quei permessi edilizi contro-impugnati che si assumono illegittimi, così che una volta riconosciuta l’invalidità di detti titoli, questi ultimi non potrebbero più rappresentare il presupposto fondante dell’azione giudiziaria intrapresa.Più specificamente, la ricorrente principale deduce che il permesso rilasciato ai controinteressati avrebbe consentito l’edificazione di nuove pareti finestrate a distanze inferiori rispetto a quelle di legge, mentre i controinteressati lamentano a loro volta che proprio l’edificazione autorizzata al ricorrente avrebbe in origine determinato la violazione di distanze minime rispetto alla confinante porta del sottotetto; così che la stessa ricorrente, profittando dei permessi illegittimi che le avrebbero consentito di edificare oltre le distanze minime, avrebbe poi preteso di censurare il mancato altrui rispetto delle distanze, computate proprio dal suo manufatto illegittimamente “avvicinato” ai confini della proprietà dei ricorrenti incidentali.Emerge pertanto che la causa petendi del ricorso incidentale risulta correttamente confinato nei limiti di una eccezione impugnatoria (mirata a paralizzare la pretesa altrui), e non di una vera e propria azione impugnatoria (in quanto tale, tardiva), preordinata ad ottenere utilità caducatorie e conformative, ormai precluse dal consolidamento degli atti gravati.Può pertanto concludersi sul punto, nel senso della ravvisata ammissibilità del proposto ricorso incidentale.»

Sintesi: Il ricorso incidentale deve attenere a pretese che non sarebbe stato possibile far valere in via principale perché insuscettibili di produrre un’autonoma utilità: di conseguenza il soggetto titolare del titolo edilizio la cui legittimità è contestata in giudizio non può introdurre con tale mezzo censure attinenti la legittimità del titolo edilizio rilasciato al ricorrente che, invero, possono essere dedotte con altro ricorso principale.

Sintesi: Il ricorso incidentale con cui il soggetto titolare del titolo edilizio la cui legittimità è contestata in giudizio deduca censure attinenti la legittimità del titolo edilizio rilasciato al ricorrente principale va convertito in autonomo ricorso principale, sempre che esso sia stato notificato al ricorrente principale anche nel domicilio reale e abbia distinto e autonomo mandato difensivo.

Estratto: «Resta da vagliare il ricorso incidentale del controinteressato, il quale denuncia l’emergere di “…circostanze che fanno dubitare della legittimità di titoli edilizi del manufatto Bizzarri ..” e adduce la lesione dell’ “…interesse dell’odierno ricorrente incidentale in una all’interesse generale alla corretta gestione del territorio, in un’area urbanisticamente sensibile quale la prima cinta urbana …”, per poi concludere con la richiesta di annullamento degli atti impugnati, avendo “…interesse il sig. Simonazzi all’eliminazione di illegittimità sia urbanistiche (la difformità di volumi e sagoma tra concessionato e realizzato), sia edilizie (per l’esecuzione di lavori con scarsa perizia nell’ambito di una procedura pubblica perché assistita da finanziamenti della collettività) …”. Sennonché – osserva il Collegio – l’art. 42 cod.proc.amm. richiede che le domande formulate a mezzo di ricorso incidentale siano legate ad un interesse che sorga solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale, dovendosi cioè trattare di pretese che non sarebbe stato possibile far valere in via principale perché insuscettibili di produrre un’autonoma utilità; con la conseguenza che, per attenere a questioni che in alcun modo interferiscono con quelle sollevate dal ricorrente principale e per tutelare un interesse (dichiarato) che prescinde dalla sorte dei titoli edilizi dell’altro soggetto, i profili di illegittimità/illiceità denunciati nella circostanza dal controinteressato avrebbero dovuto essere dedotti in una distinta controversia, con ricorso autonomo, a nulla rilevando che con successive memorie difensive si faccia valere il più circoscritto obiettivo di paralizzare l’azione principale incidendo sull’interesse al ricorso della controparte, in realtà insuscettibile di venire meno anche se dovessero risultare irregolari i titoli edilizi relativi alla sua unità abitativa. Va quindi fatta applicazione dell’art. 32, comma 2, cod.proc.amm. (“Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”), evidenziando come il ricorso qualificato «incidentale» presenti invece i connotati di un ricorso principale, anche per la sussistenza dei requisiti formali della notificazione alle controparti al loro domicilio reale e dello specifico e distinto mandato difensivo, onde se ne può disporre la conversione in ricorso autonomo. A tale fine la Segreteria della Sezione provvederà ad assegnarvi un numero di registro generale.»

Sintesi: Il secondo comma dell'art. 334 c.p.c., non può trovare applicazione nel caso di rinuncia al ricorso principale.

Estratto: «5. - Tale ultima connotazione rappresenta il tratto distintivo fra le ipotesi di inammissibilità e di improcedibilità dell'impugnazione principale, da un lato, e di rinuncia dall'altro, atteso il dato volontaristico che caratterizza quest'ultima.In proposito va innanzitutto premesso che, per quanto non espressamente disciplinata dalla legge, la rinuncia all'impugnazione è ammissibile nel giudizio di appello in forza del richiamo contenuto nell'art. 359 c.p.c., e fa venir meno il potere - dovere del giudice di pronunciare con efficacia immediata, senza bisogno di accettazione (C. 04/18255, C. 99/8387, C. 95/5556). Analogamente la rinuncia al ricorso per cassazione, viceversa espressamente richiamata dall'art. 390 c.p.c., produce l'estinzione del processo anche in assenza di accettazione della parte cui sia stata notificata, determinando in tal modo il passaggio in giudicato della sentenza impugnata (C. 10/3876, C. 09/21894, C. 08/23840, C. 06/27133). Da ciò dunque discende che, non avendo la parte destinataria dell'atto potere di opporsi all'iniziativa dell'avversario, l'ipotetica assimilazione della rinuncia all'inammissibilità e all'improcedibilità dell'impugnazione finirebbe per rimettere l'esito dell'impugnazione incidentale tardiva alla esclusiva volontà dell'impugnante principale.Ed è questo certamente un esito che, oltre a non essere stato normativamente previsto, si diversifica sul piano logico sistematico da quello riconducibile alle ipotesi di inammissibilità/improcedibilità dell'impugnazione principale, atteso che in tali ultimi casi l'inefficacia dell'impugnazione incidentale dipende da un vizio dell'atto o del procedimento di impugnazione nel senso precedentemente indicato, e non dalla scelta esclusiva di una delle parti in causa.Nè d'altra parte la detta conclusione contrasta con le diverse statuizioni di questa Corte che, nel caso di rinuncia al ricorso per cassazione, hanno definito il giudizio con declaratoria di inammissibilità.Al riguardo occorre infatti precisare che tale ipotesi, in cui è ravvisabile un comportamento di una parte dal quale è desumibile il venir meno dell'interesse alla decisione sul merito della domanda, per essere mutata l'originaria situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, è riconducibile alla figura della cessazione della materia del contendere, con riferimento alla quale la Corte di Cassazione non ha adottato omogenee forme di definizione (cassazione senza rinvio - C. 00/3096, C. 99/9654, C. 99/5476, C. 94/1614 -, improcedibilità per carenza di interesse - C. 99/9654, C. 98/2197 -, inammissibilità - C. 10/3245, C. 09/26811, C. 05/7440, C. 96/10048 - non luogo a provvedere - C. 82/1975, C, 80/1420, C. 77/1598 -) e che comunque, anche laddove il giudizio risulti concluso con una declaratoria di inammissibilità, si diversifica totalmente rispetto a quelle ugualmente definite, per effetto di un vizio dell'atto o del procedimento di impugnazione nel senso sopra delineato.6. - Ritiene poi il Collegio, che non deponga in senso contrario alle considerazioni svolte sub 5) l'affermazione contenuta nella sentenza n. 9741 del 2008, secondo cui "il ricorrente incidentale tardivo non avrebbe motivo di dolersi del mancato esame della propria impugnazione, dipendente dal comportamento del ricorrente in via principale, dal momento che verrebbe comunque assicurato il passaggio in giudicato della sentenza delle cui statuizioni non aveva inizialmente avuto modo di dolersi" (p 17 ), Ed infatti occorre al riguardo preliminarmente precisare che la sentenza in questione aveva espressamente richiamato la precedente decisione n. 4818, emessa da questa Corte a sezioni unite in data 28.7.1986, con la quale era stata motivata l'equivalenza fra improponibilità e inammissibilità dell'impugnazione principale in ragione della comune esistenza di un vizio genetico dell'obbligazione principale, e che in ogni modo il collegamento fra il comportamento del ricorrente principale e la preclusione all'esame dell'impugnazione incidentale era stato inteso con riferimento alla considerata ipotesi dell'improcedibilità dell'impugnazione principale.Non è invero dubbio che la sanzione dell'improcedibilità dell'impugnazione sia conseguenza del comportamento omissivo della parte, ma la prospettata esigenza, in tale ipotesi, di una disciplina identica a quella espressamente prevista nel caso di inammissibilità dell'impugnazione riposa sul duplice rilievo della comune esistenza di un vizio originario (dell'atto o del procedimento) e della sua oggettiva percepibilità dalle altre parti. D'altro canto, seppur suggestive, non sembra possano essere condivise le due considerazioni secondo le quali il ricorrente incidentale: a) avendo proposto impugnazione soltanto a seguito di quella del ricorrente principale, avrebbe così dimostrato di non aversi a dolere delle statuizioni contenute nella sentenza impugnate sicché, una volta venuta meno la causa della propria impugnazione (vale a dire l'impugnazione principale), non vi sarebbe motivo per conservare l'efficacia di una impugnazione non direttamente voluta, ma originata da precedenti - e superate - identiche iniziative di altre parti; b) il ricorrente incidentale avrebbe dovuto tener conto della differente disciplina dettata nelle due distinte ipotesi di impugnazione tempestiva e tardiva e pertanto, privilegiando la seconda, si sarebbe consapevolmente addossato il rischio delle eventuali conseguenze da essa derivanti. Ed invero il profilo di problematicità che si desume dal privilegiare una soluzione che riconosca efficacia al ricorso incidentale tardivo pur nella sopravvenuta inefficacia di quello principale, va individuato in un aspetto antecedente a quello relativo all'esistenza o meno di un interesse dell'impugnante incidentale a coltivare la sua impugnazione o di una sua esclusiva responsabilità per le conseguenze (asseritamente prevedibili) derivanti dalla caducazione dell'impugnazione principale. Il punto critico al riguardo va infatti individuato nella corretta configurazione del rapporto fra le due impugnazioni (principale e incidentale), e più precisamente nella determinazione dei limiti di autonomia della seconda rispetto alla prima.In via astratta ed ipotetica le due soluzioni alternativamente prospettabili a fronte di un rapporto processuale immune da vizi (vale a dire per essere il ricorso ammissibile e procedibile), rispettivamente incentrate su un'assoluta dipendenza ovvero da altrettanto assoluta autonomia dell'impugnazione incidentale rispetto a quella principale, sembrano avere pari credito e consistenza: si potrebbe infatti fondatamente cristallizzare la posizione del ricorrente incidentale al momento della proposizione del ricorso principale, per poi sostenere la permanenza dell'originaria condizione (cioè quella di una impugnazione subordinata all'altra) anche dopo l'avvenuta proposizione dell'impugnazione principale, e pur se venuta meno quest'ultima.In altri termini, stando all'indicata premessa, la scelta di non impugnare sarebbe irreversibile e conserverebbe la sua efficacia pur a fronte di un precedente comportamento di segno opposto (consistente nell'avvenuta proposizione dell'impugnazione incidentale), se rimossa l'impugnazione che l'aveva determinata. Si potrebbe tuttavia analogamente sostenere, con uguale fondatezza, che, una volta proposta l'impugnazione principale (ammissibile e procedibile) ed esercitato da parte dell'impugnato il proprio autonomo diritto di impugnazione conseguente alla rimessione dei termini normativamente prevista, le due diverse impugnazioni divengano del tutto autonome fra loro ed acquisiscano di fatto una pari dignità.Il diritto alla proposizione dell'impugnazione incidentale, il cui esercizio rimane sospeso fino a che l'altra parte non abbia dal canto suo proposto impugnazione principale, si attualizzerebbe cioè dopo il verificarsi di detto ultimo evento e, una volta esercitato, attribuirebbe all'impugnazione incidentale la stessa identica collocazione e disciplina riconosciuta all'impugnazione principale.7 - Sulla scorta dei rilievi sinora svolti, sembra dunque potersi concludere che il secondo comma dell'art. 334 c.p.c., non possa trovare applicazione nel caso di rinuncia al ricorso principale. Tali conclusioni, peraltro, sono confortate anche dalla loro sintonia con "la ratio" della disposizione in esame, oltre che da ulteriori considerazioni relative alla corretta applicazione dei principi del giusto processo, e ciò sotto un duplice aspetto.Sul primo punto è invero agevole rilevare che, come d'altro canto precedentemente già rappresentato, la "ratio" della normativa in esame va individuata nell'obiettivo di favorire il formarsi del giudicato, obiettivo che risulterebbe contrastato dal rischio per l'impugnante incidentale di veder vanificato l'esame da parte del giudice del proprio atto di impugnazione, sulla base di una insindacabile scelta in tal senso della controparte. L'esistenza del detto rischio finirebbe dunque per favorire il ricorso all'impugnazione incidentale tempestiva, dando così luogo ad un evidente contrasto con gli obiettivi perseguiti dalla norma. Quanto alla corretta applicazione dei principi del giusto processo, occorre innanzitutto rilevare, per un primo aspetto, che la parte che notifica la sentenza senza proporre impugnazione offre alla controparte la propria accettazione della decisione, offerta che viene fisiologicamente meno una volta proposto da quest'ultima l'appello principale.Il consentire dunque alla parte che ha rifiutato la detta offerta di vanificare la strategia posta in essere da quella che ha provveduto alla notifica della sentenza - e ha quindi proposto impugnazione incidentale solo dopo la constatazione della inutilità della precedente iniziativa - senza alcuna possibilità, per quest'ultima, di svolgere difese o di interloquire sul punto, determina un non ragionevole squilibrio fra le posizioni ed i poteri delle parti.Inoltre, quanto al secondo aspetto, occorre considerare la funzione deterrente che l'impugnazione incidentale incontestabilmente svolge nei confronti della parte che intenda proporre l'impugnazione principale, tenuto conto della significativa incidenza che può avere, per chi ha in animo di impugnare, la valutazione del rischio riconducibile ad una ipotetica proposizione di un'impugnazione incidentale. L'eliminazione di detto rischio, per effetto del permanere della disponibilità del processo da parte dell'impugnante principale, e ciò in virtù della possibilità che gli sarebbe così riconosciuta di rendere inefficace il ricorso incidentale con la semplice rinuncia a quello principale, finirebbe dunque per determinare, anche per tale verso, uno ingiustificato squilibrio fra la posizione delle parti in causa.»

Sintesi: Lo strumento del ricorso incidentale è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario; questo al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato in via principale.

Estratto: «Va quindi valutato l’ordine di trattazione dei ricorsi, tenendo presente che quello incidentale, ad una attenta lettura, con il primo motivo, mira non solo – e non tanto- all’esclusione delle imprese ricorrenti dalla procedura di gara, quanto piuttosto a denunziare profili di illegittimità della scelta comparativa...
[...omissis: vedi sopra...]

GIUDIZIO --> RICORSO INCIDENTALE --> ORDINE DI TRATTAZIONE

Sintesi: Pur dovendosi esaminare prioritariamente il ricorso incidentale finalizzato a contestare la legittimazione del ricorrente principale, deve invece ammettersi l’esame prioritario del ricorso principale, per ragioni di economia processuale, laddove sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità od improcedibilità.

Estratto: «In via preliminare, il Collegio ritiene di aderire alla ricostruzione dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale delineata dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 7 aprile 2011, n. 4, in particolare lì dove questa ha osservato che, pur dovendosi esaminare prioritariamente il ricorso incidentale finalizzato a contestare la legittimazione del ricorrente principale, deve invece ammettersi l’esame prioritario del ricorso principale, per ragioni di economia processuale, laddove sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità od improcedibilità.Nel caso in esame, infatti, il ricorso principale è improcedibile quanto al primo motivo ed infondato quanto al secondo.»

Sintesi: L'esame del ricorso principale può essere anteposto a quello del ricorso incidentale per ragioni di economia processuale, ossia quando ne sia evidente la inammissibilità o infondatezza.

Estratto: «7. In rito, il Collegio ritiene di poter anteporre l’esame del ricorso principale, così come consentito, per ragioni di economia processuale, allorquando ne sia evidente la inammissibilità o infondatezza, quali, appunto, emergeranno in appresso (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4).»

Sintesi: Devono essere prioritariamente esaminate le censure avanzate con il ricorso incidentale, e volte e contestare la sussistenza dei presupposti per l’ammissione della concorrente principale alla procedura di affidamento della concessione demaniale marittima.

Estratto: «8 – Venendo alle censure mosse avverso la procedura di gara, devono essere prioritariamente esaminate quelle avanzate con il ricorso incidentale, e volte e contestare la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla selezione della concorrente principale, secondo il noto insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2011.»

Sintesi: Il giudice, per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale, se la sua infondatezza comporti l'improcedibilità di quello incidentale.

Estratto: «In sede di definizione dell'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale proposti, il giudice, per ragioni di economia processuale, può esaminare con priorità il ricorso principale, se la sua infondatezza comporti l'improcedibilità di quello incidentale.»

Sintesi: Nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale, quest’ultimo va esaminato, di regola, dopo quello principale, in quanto allo stesso subalterno, salvo che non introduca un thema decidendum idoneo a determinare la declaratoria di inammissibilità del gravame principale per difetto di una condizione dell’azione.

Sintesi: L’esame del ricorso incidentale non può avere luogo per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto un ricorso principale, ma solo allorché di quest’ultimo sia stata delibata la fondatezza.

Estratto: «7. - Deve, infine, essere dichiarato improcedibile il ricorso incidentale esperito dal Comune di Terni avverso la delibera del Commissario ad acta del 4 novembre 2008.Ed invero la statuizione di irricevibilità del primo motivo del ricorso principale, concernente proprio la delibera commissariale, priva di interesse la doglianza incidentale.E’ consolidata, al riguardo, la giurisprudenza nel ritenere che nel caso in cui siano stati proposti un ricorso principale ed uno incidentale, quest’ultimo va esaminato, di regola, dopo quello principale, in quanto allo stesso subalterno, salvo che non introduca un thema decidendum idoneo a determinare la declaratoria di inammissibilità del gravame principale per difetto di una condizione dell’azione (al riguardo, da ultimo, Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4); l’accessorietà dell’impugnativa incidentale, esistente nella fase di proposizione della stessa, deve essere anche mantenuta in sede di decisione, nel senso che l’esame del ricorso incidentale non può avere luogo per il mero fatto che sia stato ritualmente proposto un ricorso principale, ma solo allorché di quest’ultimo sia stata delibata la fondatezza (così Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2011, n. 1072; Sez. V, 13 novembre 2007, n. 5811; Sez. V, 8 maggio 2002, n. 2468).»

Sintesi: Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.

Sintesi: Il ricorso principale può essere esaminato prima dell'incidentale soltanto per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità; questa facoltà non può essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia.

Estratto: «4. Sempre in via preliminare si pone la questione concernente l’ordine di trattazione dei motivi dedotti in sede di ricorso incidentale rispetto a quelli di ricorso principale, in specie a fronte della natura di gara con due soli concorrenti.In proposito, la tesi già sostenuta dal Collegio trova conforto nella recene giurisprudenza prevalente riassunta nella decisione resa dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 4 del 2011, a tenore della quale il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente.In generale, la stessa giurisprudenza prevalente ritiene che l’esame prioritario del ricorso principale sia ammesso, per ragioni di economia processuale, qualora sia evidente la sua infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità; questa facoltà non può essere negata, a priori, sempre che il suo esercizio non incida sul diritto di difesa del controinteressato e consenta un’effettiva accelerazione della definizione della controversia. Invero, nel caso di specie i motivi di ricorso principale avverso l’aggiudicazione, seppur in definitiva non suscettibili di accoglimento, non paiono assumere i connotati della assoluta evidenza presupponendo il relativo rigetto un esame approfondito ed analitico, cosicché occorre dare preminenza alla regola generale e prendere le mosse, nell’esaminare l’impugnativa dell’aggiudicazione, dai motivi di ricorso incidentale.Ciò peraltro riguarda il rapporto tra impugnativa dell’aggiudicazione proposta dalle parti private, in quanto i motivi dedotti a monte avverso il bando assumono comunque carattere prioritario; infatti, contestando, almeno per l’area oggetto di previa concessione, la stessa possibilità di procedere a gara, il primo fine perseguito dalle parti non è tanto la rinnovazione quanto il non svolgimento della stessa, per cui l’eventuale accoglimento sarebbe in grado di travolgere l’intera procedura, secondo il noto meccanismo dell’effetto caducante.»

Sintesi: Il principio per cui in caso di gare in cui la presenza di due soli contendenti non vi è rapporto di necessaria pregiudizialità tra l'esame del ricorso incidentale e quello del ricorso principale (CDS Ad. Plen. 11/2008) riguarda l’ipotesi in cui, a fronte di due sole offerte rimaste in gara, entrambe presentino profili di radicale inammissibilità ovvero risultino palesemente insuscettibili di positiva valutazione nel merito: esso invece non si applica qualora nessun elemento tra quelli addotti a fondamento del ricorso principale fa propendere per ritenere inammissibile l'offerta del ricorrente incidentale.

Estratto: «Ma tale declaratoria di inammissibilità avrebbe dovuto chiudere la vertenza, non essendovi spazio per l’accoglimento del ricorso principale, non potendosi riconnettere effetti espulsivi ( o altrimenti preclusivi della aggiudicazione) a nessuno dei motivi di censura ivi dedotti all’indirizzo del rilascio della concessione in favore della odierna appellante.Con ciò evidentemente non si intende mettere in dubbio il principio giurisprudenziale affermato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella decisione n. 11 del 2008, a proposito del rapporto di non necessaria pregiudizialità che deve correre tra l’esame del ricorso incidentale e quello del ricorso principale, nelle gare in cui la presenza di due soli contendenti deve assicurare non soltanto la tutela dell’interesse finale della aggiudicazione, sebbene anche quello strumentale alla rinnovazione delle operazioni di gara: con la conseguenza che, ove entrambi i concorrenti dovessero risultare sforniti dei requisiti partecipativi, la priorità dell’esame di una impugnativa rispetto all’altra non potrebbe sortire ( per via del meccanismo della priorità nell’esame delle impugnazioni) l’effetto discriminatorio e antigiuridico di consolidare atti che risultino per altro verso illegittimi.Lo stesso Tar d’altra parte nella gravata sentenza non ha certo equivocato la portata della richiamata pronuncia della Adunanza plenaria di questo Consiglio ma ne ha fatto, a parer del Collegio, una applicazione non pertinente al caso concreto oggetto di esame. Infatti, nessun elemento ( tra quelli addotti a fondamento del ricorso principale di primo grado) può far propendere per ritenere inammissibile l’offerta della società Lido Punta Pedale, con la consequenziale necessità, per come statuito dal Tar, di far luogo alla ripetizione della selezione a soddisfazione dell’interesse secondario della originaria ricorrente. Giova ricordare che, come anticipato, il principio fissato dalla richiamata pronuncia della Adunanza plenaria sul carattere non pregiudizialmente vincolante dell’ordine di esame dei ricorsi ( con la consequenziale possibilità di addivenire all’accoglimento di censure analoghe in entrambi articolate, in ossequio al principio di parità delle parti e del giusto processo) riguarda l’ipotesi in cui, a fronte di due sole offerte rimaste in gara, entrambe presentino profili di radicale inammissibilità ovvero risultino palesemente insuscettibili di positiva valutazione nel merito: in tali casi, infatti, dovendo essere tutelato (anche) l’interesse secondario del ricorrente principale che abbia chiesto la rinnovazione delle operazioni selettive, il suo ricorso deve essere integralmente esaminato nei singoli motivi, non ostandovi il già intervenuto accoglimento della impugnativa incidentale ( capace di elidere l’interesse primario all’aggiudicazione del ricorrente principale, ma non anche quello secondario alla rinnovazione delle operazioni di gara).»

Sintesi: Nel caso in cui il ricorso incidentale proponga questioni interpretative in ordine al corretto esercizio della potestà di esclusione dalla gara nei confronti di un concorrente non aggiudicatario da parte della stazione appaltante, deve essere esaminato prima il ricorso principale, e soltanto in dipendenza dell'accoglimento di quest'ultimo quello incidentale.

Estratto: «Ancora in via preliminare, il Collegio richiama la giurisprudenza della Sezione secondo la quale nell’ambito del contenzioso relativo ai procedimenti di scelta del contraente con la Pubblica Amministrazione devono utilmente distinguersi le ipotesi nelle quali il ricorso incidentale introduce vere e proprie eccezioni in ordine alla legittimazione del ricorrente principale a partecipare al procedimento, dalle ipotesi nelle quali si propongono questioni interpretative in ordine al corretto esercizio della potestà di esclusione dalla gara nei confronti di un concorrente non aggiudicatario da parte della stazione appaltante e che rilevano nell’economia del giudizio proprio in quanto l'interesse alla loro decisione sorge dalla contestazione della legittimità dell'aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante medesima; in ordine a quest’ultimo ordine di evenienze va disaminata innanzitutto l'impugnativa principale, per cui soltanto in dipendenza dell’intervenuto accoglimento del ricorso principale, deve essere esaminato il contenuto del ricorso incidentale: ove esso venga accolto consegue l'improcedibilità del ricorso principale (cfr. sul punto, ad es., T.A.R. Veneto, Sez. I, 2 settembre 2008 n. 2647).Nel caso di specie, il ricorso incidentale proposto dalla contro interessata ha per oggetto una questione interpretativa riguardante la regolarità di clausole contenute nella polizza fideiussoria presentata dalla ricorrente in sede di gara e sulla conseguente legittimità, o meno, del c.d. “dovere di soccorso” esercitato al riguardo dalla Commissione giudicatrice che le ha consentito di provvedere alla conseguente regolarizzazione dell’atto.Pertanto, in relazione a ciò, va senz’altro data priorità alla disamina del ricorso principale.»

Sintesi: Quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite.

Sintesi: Nulla preclude al giudice di esaminare prima il ricorso incidentale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale.

Estratto: «B.2. È evidente per quanto premesso che, essendo in questa sede oggetto di contestazione, soprattutto in nome dei consolidati principi giurisprudenziali in tema di autotutela, la deliberazione del Direttore generale n. 248 del 20 giugno 2008, quale rinnovato atto di autoannullamento della deliberazione 8 giugno 2004 n. 522 (dopo che il primo provvedimento di ritiro era stato annullato da questa Sezione, con sentenza 15 maggio 2008 n. 1157) e avendo il raggruppamento temporaneo d’imprese Manutencoop Facility Management S.p.A. - Pulisan S.r.l. gravato, in via incidentale, proprio l'originario provvedimento di rinnovo della convenzione n. 522/2004, deve essere accordata precedenza all'esame di quest'ultimo mezzo di impugnazione. Ciò in conformità degli indirizzi ermeneutici espressi dalla decisione dell'Adunanza plenaria 10 novembre 2008 n. 11, secondo la quale “Quanto all’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, a seconda dei casi il giudice può esaminare con priorità quello che risulta decisivo per dirimere la lite” e quindi, in particolare, “nulla preclude al giudice di esaminare prima il ricorso incidentale che risulti fondato e di dichiarare inammissibile il ricorso principale (per la ‘prova di resistenza’, poiché l’atto impugnato non potrebbe essere annullato anche nel caso di fondatezza del ricorso principale)” (punto 13.2.1).»

Sintesi: Quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, la scelta in merito all'ordine di trattazione tra appello principale e appello incidentale non può avere rilievo decisivo sull'esito della lite; pertanto la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l'esame di quello principale, né la fondatezza del ricorso principale, esaminato preliminarmente, preclude l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara.

Estratto: «Assume dunque rilevanza quanto recentemente stabilito da Cons. di St., Ad. Plen., 10.11.2008, n. 11 circa il rapporto tra i ricorsi incidentale e principale ed il loro ordine di trattazione e, in particolare, il principio secondo il quale “per i principi della parità delle parti e di imparzialità del giudice, quando le due uniche imprese ammesse alla gara abbiano ciascuna impugnato l'atto di ammissione dell'altra, la scelta in merito all'ordine di trattazione tra appello principale e appello incidentale non può avere rilievo decisivo sull'esito della lite. Pertanto la fondatezza del ricorso incidentale, esaminato preliminarmente, non preclude l'esame di quello principale, né la fondatezza del ricorso principale, esaminato preliminarmente, preclude l'esame di quello incidentale, poiché entrambe le imprese sono titolari dell'interesse minore e strumentale all'indizione di una ulteriore gara”.Il collegio ritiene di procedere preliminarmente all’esame del ricorso principale, giacché, se è vero che l’esame del ricorso incidentale deve di regola precedere l’esame di quello principale nel caso che formi oggetto di censura la stessa ammissione del ricorrente principale alla gara (ricorso incidentale così detto “paralizzante”), nondimeno quando, come nel caso di specie, vi siano solo due offerte in gara, residua comunque in capo al ricorrente principale un interesse, sia pure strumentale, a vedere accolto il proprio gravame (anche nell’ipotesi di fondatezza di quello incidentale), al fine della rinnovazione della gara.»

Sintesi: Laddove alla procedura di affidamento della concessione demaniale marittima partecipino due soli soggetti, l'accoglimento del ricorso incidentale non priva il ricorrente principale dell'interesse all’esame delle censure dedotte per l’annullamento della concessione assentita in favore del ricorrente incidentale.

Estratto: «I controinteressati ritengono che l’accoglimento del ricorso incidentale renda del tutto carente l’interesse della ricorrente alla decisione, posto che essa non potrebbe comunque conseguire il cosiddetto bene della vita perseguito. Il collegio non condivide l’assunto, posto che si tratta di una selezione a cui il comune di Santa Margherita Ligure aveva invitato due soli soggetti, sì che all’odierna ricorrente residua pur sempre un interesse all’esame delle censure dedotte per l’annullamento della concessione assentita in favore dei controinteressati, posto che tale eventualità riaprirebbe la gara, integrando l’interesse strumentale che la condivisa giurisprudenza ritiene sufficiente a fondare l’esame dei motivi di impugnazione (cons. Stato, 29.11.2006, n. 6990, ad plen. 10.11.2008, n. 11). Perciò si deve ora procedere con l’esame delle censure dedotte dalla ricorrente per l’annullamento della concessione 28.7.2008, n. 92.»

Sintesi: In linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo; tuttavia, nel caso in cui tenda a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale. Tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito.

Estratto: «Va quindi valutato l’ordine di trattazione dei ricorsi, tenendo presente che quello incidentale, ad una attenta lettura, con il primo motivo, mira non solo – e non tanto- all’esclusione delle imprese ricorrenti dalla procedura di gara, quanto piuttosto a denunziare profili di illegittimità della scelta comparativa, censurandosi la mancata valutazione di alcuni elementi della domanda di concessione che, a detta della ricorrente incidentale, avrebbero dovuto determinarne il rigetto per ulteriori ed assorbenti ragioni.Fatta questa premessa in ordine alla esatta individuazione del contenuto del ricorso incidentale, sull’ordine di trattazione vale quanto segue.Lo strumento del ricorso incidentale è dato al controinteressato per insorgere contro lo stesso provvedimento, o atti ad esso connessi, oggetto del ricorso principale, ma per profili diversi da quest’ultimo e tali da ampliare il thema decidendum originario, al fine di neutralizzare o almeno limitare l’incidenza di un eventuale accoglimento del ricorso principale sulla posizione di vantaggio derivante al medesimo controinteressato dal provvedimento impugnato in via principale. Il bene della vita cui aspirano il ricorrente principale e quello incidentale, infatti, è il medesimo, ma l’interesse dedotto in giudizio è opposto in quanto il ricorrente incidentale, che ha ottenuto l’utilitas sperata a seguito dell’azione amministrativa la cui legittimità è posta in discussione con il ricorso giurisdizionale, mira alla conservazione del vantaggio acquisito, mentre il ricorrente principale, insoddisfatto, mira ad ottenere la res attraverso l’attività che l’Amministrazione dovrà porre in essere in esecuzione dell’eventuale sentenza di accoglimento del proprio ricorso. La giurisprudenza, pur rilevando che, in linea generale, il ricorso incidentale va esaminato dopo quello principale e solo in caso di riconosciuta fondatezza di quest’ultimo, ha individuato delle fattispecie in cui l’esame del ricorso incidentale deve precedere la valutazione del ricorso principale(sul punto la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 11/08 ha fatto chiarezza).In particolare, poiché il ricorso incidentale, di regola, opera come una eccezione processuale in senso tecnico, nel caso in cui tende a paralizzare l’azione principale per ragioni di ordine processuale, occorre dare la precedenza alle questioni con lo stesso sollevate che abbiano priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale e tali sono le questioni che, pur profilandosi come questioni di merito, producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e, quindi, su una questione di rito (ex multis: Cons. Stato, V, 29 agosto 2005, n. 4407).In una procedura selettiva quale quella posta in essere dall’Amministrazione, il Collegio ritiene che tale ipotesi ricorra quando, con il ricorso incidentale, venga dedotta l’illegittimità di atti che hanno disposto l’ammissione alla gara del soggetto ricorrente principale, atteso che il suo eventuale accoglimento potrebbe determinare l’improcedibilità del ricorso principale, riverberandosi sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio e sulla stessa esistenza della legittimazione ad agire e dell’interesse a ricorrere, facendo in tal modo venire meno le condizioni soggettive dell’azione.A seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale, infatti, caducata con effetto ex tunc l’ammissione della domanda di concessione delle imprese ricorrenti principali, la posizione dedotta in giudizio, con riferimento allo svolgimento della procedura aperta, sarebbe di mero fatto, in quanto indifferenziata rispetto a quella della generalità dei consociati e non qualificata e, come tale, non sarebbe tutelabile in sede giurisdizionale.Sulla base di tali ragioni, deve tuttavia rilevarsi che, essendosi chiarito che il ricorso incidentale mira solo in parte a censurare la legittimità della ammissione del ricorrente principale alla gara, restando per il resto indirizzato contro lo stesso provvedimento censurato dalla ricorrente principale, andrebbe esaminato con priorità il ricorso incidentale solo relativamente al motivo che lamenta la mancata esclusione.Per la restante parte, il rapporto di priorità logica nell’esame delle questioni prospettate dalle parti imporrebbe che siano decise, con precedenza su ogni altra sollevata con il ricorso incidentale, le questioni dedotte con il ricorso principale, ferma restando la necessità di esaminare entrambi i ricorsi, in considerazione dell’interesse strumentale delle due imprese ammesse alla valutazione finale, ad ottenere la ripetizione (non dell’intera procedura, ma ) del procedimento di valutazione comparativa, sulla scorta delle indicazioni conformative indicate dalla decisione giudiziaria (v. A.P. 11/08).Per maggiore economia espositiva, tuttavia, ritiene il Collegio che il motivo di ricorso incidentale finalizzato all’esclusione delle ricorrenti principali possa essere trattato congiuntamente agli ulteriori motivi di ricorso incidentale.»

GIUDIZIO --> RICORSO INCIDENTALE --> TITOLO EDILIZIO

Sintesi: Qualora sia impugnato un titolo edilizio per violazione delle distanze, il controinteressato può gravare con ricorso incidentale, deducendo a sua volta il mancato rispetto delle norme in materia di distanze, il titolo edilizio con il quale la P.A. aveva assentito la realizzazione del manufatto dal quale il ricorrente principale lamenta la violazione delle distanze: nondimeno, il ricorso incidentale sarà ammissibile a condizione che il controinteressato intenda prescindere dall’annullamento dell’atto da egli gravato e agisca al solo fine di paralizzare la pretesa principale.

Estratto: «Ad avviso del Collegio, occorre dare prioritario scrutinio al ricorso incidentale, secondo quanto diffusamente argomentato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/11 (pur con salvezza di quanto intenderà statuire in materia il giudice comunitario, investito da Tar Piemonte, sezione II, ordinanza 9/12)...
[...omissis: vedi sopra...]