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PEDOPORNOGRAFIA TELEMATICA E STRATEGIE INVESTIGATIVE

L’art. 600 quater-1 del codice penale. Il concetto di pornografia virtuale. Dalle origini comunitarie dell’incriminazione alla delicata questione della compatibilità con il principio di necessaria offensività

La riforma intervenuta con la Legge n. 38 del 2006 ha ulteriormente ampliato il concetto di pornografia introducendo il nuovo reato di pornografia virtuale disciplinato dall’art. 600 quater-1, c.p.

La norma in esame stabilisce che le medesime condotte di cui agli articoli 600 ter e 600 quater, c. p., «si applicano anche quando il materiale pornografico rappresenta immagini virtuali realizzate utilizzando immagini di minori degli anni diciotto o parti di esse». La norma, poi, al secondo comma, afferma che «per immagini virtuali devono intendersi quelle realizzate con tecniche di elaborazione grafica non associate in tutto o in parte a situazioni reali, la cui qualità di rappresentazione fa apparire come vere situazioni non reali».

Già ad una prima lettura appare icto oculi l’evidente peculiarità della fattispecie in esame. Si tratta, infatti, di una ipotesi di reato del tutto particolare, in grado di suscitare molteplici dubbi interpretativi in ordine alla sua compatibilità con il principio di necessaria offensività [163].

Il legislatore, per la prima volta, «affianca il virtuale al reale, l’universo intangibile e sfuggente dello spazio cibernetico, l’astrattezza di un’immagine realizzata con gli artifici grafici, al mondo concreto del crimine, all’immagine prodotta attraverso l’impiego sessuale dei minori in carne ed ossa» [164].

Questa innovativa ipotesi delittuosa affonda le sue origini in ambito comunitario e, precisamente, nei due importanti documenti della Convention on Cybercrimes del Consiglio d’Europa del 23 novembre 2001 e la Decisione Quadro 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003 [165].

La prima è un documento internazionale particolarmente complesso che si propone l’obiettivo di costruire una politica penale comune per punire i crimini informatici tra i quali vi rientrano anche i reati in tema di pedopornografia [166]. Essa stabilisce che ai sensi dell’art. 9.2 l’espressione «pornografia minorile» dovrà includere il materiale pornografico che rappresenta visivamente:


a) un minore impegnato in una condotta ... _OMISSIS_ ...rafia reale);

b) una persona che appare essere un minore impegnato in una condotta sessualmente esplicita (pornografia apparente);

c) immagini realistiche rappresentanti un minore impegnato in una condotta sessualmente esplicita (pornografia virtuale).
 

La stessa Convenzione, poi, prevede un obbligo di applicazione in capo agli Stati firmatari per la sola ipotesi di cui al punto a), ossia la pedopornografia reale, mentre per i casi di cui ai capi b) e c) la scelta è rimessa alla discrezionalità del legislatore interno. È, dunque, evidente il diverso disvalore che intercorre tra le varie categorie di immagini sopra descritte.

La Decisione Quadro, in sostanza, ripropone le stesse definizioni della Convention sebbene vi siano alcune differenze. Ai sensi dell’art. 1 per pornografia infantile deve intendersi:


1) un bambino reale implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, fra cui l’esibizione lasciva di genitali o dell’area pubica;

2) una persona reale che sembra essere un bambino implicata o coinvolta nella condotta di cui al punto che precede;

3) immagini realistiche di un bambino inesistente implicato o coinvolto nella suddetta condotta.

 
È chiaro, dunque, come i primi due punti siano perfettamente sovrapponibili alle condotte riportate alle lettere a) e b) della Convention. Una differenza di notevole rilievo riguarda, invece, il punto 3) laddove con l’espressione «un bambino inesistente» apre la strada alla pornografia cosiddetta totalmente virtuale [167].

La Decisione Quadro, infatti, amplia oltremodo la nozione di pornografia virtuale descritta dalla Convention comprendendo al suo interno anche la raffigurazione di immagini del tutto astratte, rappresentanti cioè soggetti inesistenti.

Il legislatore europeo, inoltre, nel tentativo di arginare la fluidità di tali condotte ha previsto l’esistenza di talune cause di non punibilità il cui inserimento è affidato alla discrezionalità dei singoli Stati membri [168]. Infine al legislatore interno è rimessa la facoltà di prevedere per le immagini pedopornografiche totalmente virtuali misure afflittive di carattere non penale.

Il disvalore di queste rappresentazioni rispetto alle altre tipologie di immagini sopra descritte risulta, pertanto, sensibilmente inferiore.

Quanto esposto denota la volontà esistente a livello sovranazionale di intervenire a... _OMISSIS_ ...a pedopornografia minorile punendo qualsiasi condotta che metta anche solo in pericolo il corretto sviluppo della personalità del minore.

Tuttavia questa spinta comunitaria verso l’unificazione e l’omogeneizzazione delle legislazioni nazionali in tema di reati contro la pedopornografia deve fare i conti con la tutela dei diritti fondamentali sancita negli Stati membri. Consapevole della delicatezza della questione il legislatore europeo, come abbiamo evidenziato, ha previsto per gli Stati firmatari ampi margini di discrezionalità nel recepimento di questi importanti documenti per permetterne una attuazione in coerenza con i principi del diritto interno.

La breccia aperta dalla Decisione Quadro con l’innovativa previsione della pornografia virtuale, pertanto, ha posto le fondamenta per l’introduzione di tale ipotesi delittuosa anche all’interno del nostro ordinamento penale.

Gli obiettivi di politica criminale che hanno indotto il legislatore a prevedere il reato di pornografia virtuale, già dai primi commentatori definito una «vera e propria aberrazione giuridica» [169], possono essere ricondotti a due ragioni principali [170].

La prima riguarda l’esigenza di disincentivare l’offerta di materiale pedopornografico reprimendone la domanda. Ciò sull’assunto che l’utilizzo di tali immagini istigherebbe gli istinti perversi dei pedofili e sarebbe prodromico alla realizzazione di più gravi reati in danno dei minori.

La seconda ragione, invece, di ordine processuale riguarderebbe le esigenze di semplificazione probatoria connesse alla difficile dimostrazione della natura reale o artificiale dell’immagine prodotta, con le conseguenti difficoltà in tema di identificazione del soggetto raffigurato.

Entrambe le ragioni sono state ampiamente criticate [171].

Avverso la prima delle suddette argomentazioni la dottrina ha a lungo messo in evidenza la mancanza di un nesso scientifico tra la fruizione delle immagini virtuali e lo stimolo alla commissione di reati aventi ad oggetto fanciulli. Non vi sono, infatti, ad oggi studi scientifici o criminologici in grado di dimostrare l’esistenza di una stretta correlazione tra l’utilizzo del materiale pedopornografico ed il conseguente abuso minorile.

Anzi vi è di più. Come riportato da autorevole dottrina [172] «una ricerca effettuata dal comparto sanitario della Polizia di Stato... _OMISSIS_ ...l’ambito di un campione di soggetti che fruiscono e si scambiano il materiale pornografico in internet, l’89% ha un atteggiamento puramente voieristico e dispone di tale materiale senza mai tentare un contatto fisico con i minori» [173].

Appare evidente, poi, l’aberrazione del secondo ragionamento. Le ragioni di semplificazione probatoria, infatti, non possono in alcun modo giustificare l’incriminazione di condotte che rappresentino delle forme, sia pure moralmente riprovevoli, di estrinsecazione della libertà di espressione [174].

Se gli obiettivi dell’incriminazione de qua si riconducono a tali argomentazioni il contrasto con i principi cardine del nostro diritto penale appare evidente. Il reo, infatti, viene ad essere punito per le sue abiette inclinazioni sessuali e, dunque, per la sua condotta di vita paventando così il rischio di colpire un mero tipo d’autore, ossia il pedofilo [175].

Fatte queste necessarie premesse in ordine alle origini e agli obiettivi dell’incriminazione occorre, adesso, analizzare l’oggetto materiale del reato.

Come abbiamo inizialmente evidenziato, ai fini dell’integrazione della fattispecie de qua occorre una stretta compenetrazione tra l’immagine virtuale e quella reale. Tuttavia è bene evidenziare che le condotte frutto di un’elaborazione grafica totalmente astratta si collocano al di fuori dell’ambito di operatività della norma [176]. L’art. 600 quater-1, c.p., infatti, non accoglie l’ampia nozione di pornografia totalmente virtuale prevista dalla Decisione Quadro del 22 dicembre 2003 [177]. Il legislatore mostra dunque di preferire una qualche forma di aderenza al reale richiedendo, a tal fine, l’utilizzazione di immagini riferibili ad un soggetto «in carne ed ossa», ovvero a parti di esso.

Inoltre la rappresentazione finale deve essere in grado di far apparire come vere situazioni non reali [178]. La qualità dell’elaborazione, pertanto, deve essere tale da comportare una verosimiglianza prossima alla realtà in grado di indurre in errore il destinatario delle immagini [179].

Appare subito evidente come una tale formulazione della norma non possa che dare adito a numerosi dubbi applicativi.

La dottrina, infatti, nel tentativo di recuperare la fattispecie de qua dalle censure di incostituzionalità per difetto di chiarezza e offensività, ha elaborato alcune soluzioni ermeneutiche che, tuttavia, non sono in grado di sciogliere appieno i nodi interpretativi.

Occorre preliminarmente interrogarsi su... _OMISSIS_ ...rti» di immagine raffigurante minori. Ci si chiede, infatti, se per tale deve intendersi una qualsiasi parte del corpo, come per esempio il volto, il corpo, una mano, un orecchio, etc. oppure occorre un quid pluris in grado di permettere l’identificazione del soggetto.

Una lettura prima facie della disposizione sembrerebbe far riferimento a qualsiasi parte della fisicità del minore.

L’orientamento dottrinale che propende per tale interpretazione letterale del disposto normativo finisce per rinvenire l’interesse protetto dalla norma incriminatrice nella moralità pubblica e nel buon costume. Tali interessi potrebbero, dunque, ritenersi violati dall’esistenza di immagini riprovevoli e offensive per la coscienza sociale e la morale collettiva [180]. Questo, però, determinerebbe un evidente contrasto con l’attuale e nuova collocazione sistematica della fattispecie all’interno dei delitti contro la personalità individuale [181].

Ancora, un’interpretazione così rigorosa della norma sposterebbe l’attenzione dalla tutela dal sano sviluppo psicofisico del minore alla perversione abbietta del pedofilo in quanto tale [182]. Una tale nozione, peraltro, «si può giustificare solo ammettendo che l’oggetto del reato sia la perversione propria dell’agente e non anche l’eventuale lesione di un bene facente capo direttamente al minore» [183]. Il rischio di una definizione troppo lata della norma finisce, dunque, per fare del reato di pedopornografia un reato d’autore o di mero sospetto.

In un ordinamento come il nostro improntato al principio di offensività e alla necessaria lesività del reato una tale ricostruzione sembra non essere accettabile.

Proprio per evitare i suddetti inconvenienti la più recente dottrina ha proposto una soluzione interpretativa in grado, forse, di armonizzare il delitto di pedopornografia virtuale con i richiamati principi costituzionali.

Alla stregua di questo orientamento l’oggetto giuridico del reato si rinviene nella onorabilità sessuale del minore raffigurato che viene lesa tutte le volte in cui l’immagine pedopornografica virtuale sia realizzata con l’impiego di parti riconoscibili della sua fisicità. Ecco che attraverso il nuovo requisito della «riconoscibilità» si ha un recupero, se pur minimo, della fattispecie in termini di offensività.

La nozione di pornografia virtuale di cui all’art. 600 quater-1, c.p., vie... _OMISSIS_ ...nterpretativa, con un nuovo elemento che consente l’identificazione del soggetto coinvolto nella rappresentazione [184]. Per parte riconoscibile del corpo del minore deve quindi certamente intendersi la raffigurazione del volto, di una particolare voglia, ma anche una qualsiasi parte della sua fisicità sulla quale sia impresso, per esempio, un tatuaggio [185].

Occorre tuttavia rilevare come anche questa diversa interpretazione non vada, però, esente da critiche.

L’introduzione del nuovo requisito della riconoscibilità, inevitabilmente, «si scontra con la lettera dell’art. 600 quater-1, c. p., che non offre alcun appiglio in tal senso all’interprete» [186]. È chiara, infatti, la forzatura che si impone al dato legislativo sebbene sembri l’unica soluzione possibile in grado di recuperare la fattispecie in termini di offensività.

In ordine alla natura del reato in commento, poi, occorre distinguere a seconda dell’impostazione dottrinale che si intende accogliere.

Per l’orientamento aderente alla lettera della norma si tratta di un tipico reato ostacolo, volto ad anticipare la soglia della punibilità e sanzionare il pericolo di un pericolo di lesione del bene giuridico protetto [187].

Se si accoglie, invece, l’interpretazione restrittiva della norma che circoscrive l’applicabilità della fattispecie alle ipotesi di pornografia «parzialmente» virtuale, in cui è stata utilizzata una parte riconoscibile del minore nella realizzazione dell’immagine, il delitto in parola viene ad inserirsi nell’ambito dei reati di pericolo astratto. In tal caso, infatti, le condotte poste in essere dal soggetto agente sono lesive per la personalità in divenire del fanciullo sotto il profilo della sua onorabilità sessuale.

Come abbiamo visto la dottrina ha profuso innumerevoli sforzi nel tentativo di salvare dall’incostituzionalità la fattispecie di pedopornografia virtuale. Viene dunque ora da chiedersi quale sia la posizione della giurisprudenza. Occorre subito premettere che fino a poco tempo fa i giudici non avevano ancora avuto occasione di pronunciarsi sull’argomento e la prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 600 quater-1, c. p., è alquanto recente.

È opportuno analizzare brevemente tale pronuncia per poi trarre le dovute conclusioni in merito ai molteplici dubbi interpretativi che la fattispecie di pornografia virtuale ha posto.

Secondo il Tribunale di Milano [188] integra la fattispecie di cui all’art. 600 quater-1, c.p., la detenzione di immagini tridimensionali, realizzate con elevata qu... _OMISSIS_ ...resentano figure umane plastiche e proporzionate di adulti e minori coinvolti in atti sessuali, dove alla sommità del corpo del minorenne è stata apposta l’immagine bidimensionale ritraente un bambino realmente esistente, ancorché non identificato. Ciò in quanto il prodotto finale rappresentativo di una situazione simile al reale e dunque lesivo dell’onore, del decoro e dell’equilibrio della persona minorenne rappresentata, cagiona una lesione del bene giuridico protetto dalla norma, da riconoscersi, secondo l’interpretazione costituzionalmente orientata, nello sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale del minore stesso.

Al contrario, restano esclusi dalla previsione normativa i disegni pornografici e, dunque, anche i cartoni animati che rappresentano bambini e adolescenti di fantasia [189].

Il collegio, dunque, sposa la nozione di immagini virtuali elaborata dalla dottrina più recente, in cui sono ricomprese solo le rappresentazioni ottenute utilizzando parti riconoscibili del corpo. Nel caso di specie, l’associazione del volto del minorenne ad un contesto sessuale irreale ma realistico costituisce, a parere del Tribunale di Milano, una forma di sfruttamento sessuale del minore che ne lede il corretto sviluppo psicofisico.

La soluzione elaborata dal Tribunale, però, non è in grado di sciogliere del tutto i nodi interpretativi già affrontati in sede dottrinale.

Come rilevato da alcuni autori le maggiori perplessità che la sentenza pone riguardano il presunto collegamento fra la detenzione delle immagini pedopornografiche virtuali e la lesione o la messa in pericolo del corretto sviluppo fisico, psicologico, morale e sociale del minorenne [190]. Un tale pregiudizio, infatti, potrà al più essere provocato da chi abbia diffuso le immagini e non da chi, per esempio, si limiti a detenerle.

In conclusione possiamo quindi affermare che il legislatore, con l’introduzione del reato in parola, ha voluto ulteriormente anticipare la sfera della tutela sessuale del minore tenendo conto anche delle nuove ed elaborate tecniche di elaborazione grafica consentite dagli strumenti telematici.

Tale intento, però, se pur lodevole, mostra tutti i limiti di una formulazione della fattispecie estremamente labile che, nonostante gli sforzi interpretativi, rimane comunque esposta a censure di incostituzionalità per carente determi... _OMISSIS_ ...