La configurabilità del ricorso gerarchico all'atto amministrativo

Sintesi: La decisione del ricorso amministrativo costituisce un dovere (e non una mera facoltà) per l’amministrazione: tale espressa pronuncia può essere dunque ottenuta attivando il meccanismo processuale del c.d. silenzio-inadempimento (o silenzio non significativo) ex art. 31 del codice del processo amministrativo.

Sintesi: Il decorso del termine di novanta giorni previsto dall'art. 6 del d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, entro il quale il ricorso gerarchico deve essere deciso dall'Autorità amministrativa, non ha effetti sostanziali ma processuali giacché abilita il ricorrente gerarchico a scegliere fra la proposizione del ricorso giurisdizionale contro il provvedimento nei termini di decadenza, una volta formatosi il silenzio-rigetto, ovvero la proposizione dello stesso ricorso avverso la successiva decisione amministrativa, con la conseguenza che, anche se si è formato il silenzio-rigetto, l'Amministrazione non viene privata della potestà di decidere il ricorso gerarchico né il privato della legittimazione ad insorgere contro il provvedimento di rigetto dello stesso.

Estratto: «3. Va premesso che il ricorso previsto dal comma 3 dell’art. 37 del d.Lvo 30 aprile 1992, n. 285 ha natura di ricorso amministrativo “improprio” e rientra nel genus dei ricorsi gerarchici disciplinati dall’ormai abrogato dPR 24 novembre 1971 n. 1199.Allo stesso possono pertanto applicarsi gli approdi raggiunti dalla giurisprudenza amministrativa in materia, ivi compresi quelli per cui la decisione del ricorso amministrativo costituisce un dovere (e non una mera facoltà) per l’amministrazione e che tale espressa pronuncia può essere ottenuta attivando il meccanismo processuale del c.d. silenzio-inadempimento (o silenzio non significativo) ex art. 21 bis della legge 6 dicembre 1971 n. 1034 (oggi: art. 31 del codice del processo amministrativo).Si è detto pertanto in passato che (Consiglio Stato , sez. III, 28 ottobre 2010 , n. 3397) “il decorso del termine di novanta giorni previsto dall'art. 6 del d.P.R. 24 novembre 1971 n. 1199, entro il quale il ricorso gerarchico deve essere deciso dall'Autorità amministrativa, non ha effetti sostanziali ma processuali giacché abilita il ricorrente gerarchico a scegliere fra la proposizione del ricorso giurisdizionale contro il provvedimento nei termini di decadenza, una volta formatosi il silenzio-rigetto, ovvero la proposizione dello stesso ricorso avverso la successiva decisione amministrativa, con la conseguenza che, anche se si è formato il silenzio-rigetto, l'Amministrazione non viene privata della potestà di decidere il ricorso gerarchico né il privato della legittimazione ad insorgere contro il provvedimento di rigetto dello stesso.”Consegue quale corollario della superiore affermazione la fondatezza, in via di principio, della tesi dell’appellante secondo cui essa avrebbe avuto diritto ad ottenere un espresso provvedimento decisorio in ordine al ricorso proposto e la non accoglibilità delle affermazioni formulate in primo grado dall’amministrazione odierna appellata secondo cui l’avvenuto decorso del termini abilitava unicamente l’appellante alla proposizione del ricorso giurisdizionale.3.1. Senonché, avuto riguardo alle circostanze di fatto acquisite al processo ritiene il Collegio che debba affermarsi che l’appellante interpreta tale dovere incombente in capo all’Amministrazione in termini formalistici affatto condivisibili.Invero la ratio sottesa al rito speciale che prevede la impugnabilità del silenzio è strettamente legata al principio di trasparenza e di motivazione, e garantisce che il cittadino istante non abbia ad attendere sine die - senza neppure conoscere l’intendimento dell’autorità cui si è rivolto- le determinazioni amministrative.E’ questo il principio che costituisce la ragion d’essere dell’istituto, e che, peraltro è stato a più riprese affermato dalla giurisprudenza amministrativa (ex multis:”con l'azione avverso il silenzio, l'interessato può chiedere solo l'accertamento della sussistenza dell'obbligo di provvedere e può spingersi a chiedere l'accertamento della fondatezza della pretesa solo se si tratti di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'Amministrazione.” -Consiglio Stato , sez. VI, 16 febbraio 2011 , n. 996-)Se così è, occorre immediatamente rilevare che tale negativa evenienza non ricorre affatto nel caso di specie, laddove l’Amministrazione ha espressamente chiarito, seppure nel contesto di un provvedimento non recante espressamente la dizione “reiezione” le ragioni della non condivisibilità della prospettazione dell’odierna parte appellante (nota prot. n. 711 del 9.2.2011, poi ribadita con la nota prot. 2203 del 19.4.2011).Costituisce peraltro approdo consolidato della giurisprudenza quello per cui “l'esatta qualificazione di un provvedimento va effettuata tenendo conto del suo effettivo contenuto e della sua causa reale, anche a prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'amministrazione. L'apparenza derivante da una terminologia, eventualmente imprecisa o impropria, utilizzata nella formulazione testuale dell'atto stesso non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza e neppure determina di per sé un vizio di legittimità dell'atto, purché ovviamente sussistano i presupposti formali e sostanziali corrispondenti al potere effettivamente esercitato.” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 06 febbraio 2006 , n. 1623).3.2. Nella specie è da osservare che le note sopraindicate - pur non indicandolo espressamente nel proprio dispositivo- presentano tutti i caratteri ascrivibili a provvedimenti reiettivi corrispondendo, nei loro tratti essenziali, a determinazioni che hanno lo scopo di chiarire al privato le ragioni di non condivisibilità (e pertanto di non favorevole delibabilità) della posizione dallo stesso espressa.Contrariamente a quanto sostenutosi nel ricorso in appello, infatti, l’appellata amministrazione non si è limitata a fare generico riferimento ad ostacoli di natura procedimentale, ma ha espressamente affermato (nota del 19 aprile 2011 nella quale si ribadisce il contenuto della nota n. 711/2011 e della quale si riporta di seguito un passaggio essenziale) che “le censure mosse dalla Pasticceria non sono apprezzabili in quanto via Cupra, anche se utilizzata da sempre dalla Pasticceria Picena, risulta essere una strada aperta all’uso pubblico, come più volte affermato dal Comune di Ascoli Piceno…e in quanto tale il Comune era ed è legittimato ad emettere provvedimenti di regolamentazione della circolazione stradale..Aggiungasi che la cennata ordinanza non presenta elementi di illegittimità né di irrazionalità in quanto la circolazione in via Cupra è stata regolamentata dal Comune di Ascoli Piceno per sopravvenute esigenze di tutela della sicurezza stradale come previsto dal Codice della Strada”.3.3. Ne consegue che non può ravvisarsi alcuna fattispecie di silenzio non significativo; che, come rettamente osservato dal primo giudice, la complessiva attività dell’amministrazione era ben idonea a determinare un arresto procedimentale e che, conclusivamente, il gravame proposto non risulta accoglibile, non potendo, per le già chiarite ragioni, il ritardo nella definizione del ricorso connotare autonomamente di illegittimità la detta deliberazione, posto che l’Amministrazione non perde il potere di provvedere a cagione del decorso del tempo (ma potendo semmai, eventualmente, essere apprezzato in chiave risarcitoria, ove ne ricorrano i presupposti, nel prosieguo del giudizio di primo grado) .»

Sintesi: La congruità della motivazione della decisione adottata sul ricorso gerarchico va valutata in relazione alla natura delle censure dedotte senza che debba ritenersi necessaria la confutazione analitica dei motivi formali d'impugnazione, essendo sufficiente una motivazione idonea ad evidenziare l'avvenuto esame dei motivi prospettati, e, sinteticamente, le ragioni della loro ritenuta infondatezza.

Estratto: «Quanto al primo motivo, il Collegio si riporta alla giurisprudenza consolidata in base alla quale la congruità della motivazione della decisione adottata sul ricorso gerarchico va valutata in relazione alla natura delle censure dedotte senza che debba ritenersi necessaria la confutazione analitica dei motivi formali d'impugnazione, essendo sufficiente una motivazione idonea ad evidenziare l'avvenuto esame dei motivi prospettati, e, sinteticamente, le ragioni della loro ritenuta infondatezza (Cons. giust. amm. Sicilia, 6 ottobre 1986 , n. 168; Consiglio Stato, sez. VI, 15 dicembre 1981 , n. 763; Consiglio Stato, sez. IV, 30 ottobre 1979 , n. 867).2. Quanto al secondo motivo, esso deve essere ritenuto non fondato avuto riguardo alla documentazione versata in atti: infatti, dalla nota della Capitaneria di Porto di Palermo del 20.2.1996 (doc. n. 3 della produzione difensiva dell’Amministrazione) si evince testualmente che in data 3.7.1995 la ricorrente ha avuto accesso agli atti relativi alla pratica concessoria in favore di Orlando Agostino. Il dato riferito, risultante documentalmente e peraltro incontestato dalla controparte, priva di fondatezza il motivo in esame, atteso che, per giurisprudenza ormai pacifica, laddove la conoscenza del procedimento sia stata ottenuta dall’interessato per equipollente, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non vizia il successivo provvedimento (in questo senso, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. V, 18 dicembre 2003, n. 8341; T.A.R. Veneto Venezia, sez. II, 29 giugno 2004, n. 2195).»

Sintesi: Il giudice amministrativo adito su ricorso avverso il decreto decisorio del ricorso gerarchico ha il potere di esaminare, in caso di accoglimento del gravame avverso la decisione gerarchica, il provvedimento oggetto di ricorso amministrativo.

Estratto: «Il Collegio premette che non può essere accolta, al riguardo, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla controinteressata sul rilievo che avendo il ricorrente optato per la via amministrativa cli sarebbe precluso impugnare direttamente in questa sede gli atti oggetto del ricorso amministrativa, nonché sostenendo che il termine decadenziale di sessanta giorni per gravare gli stessi davanti a questo giudice sarebbe ormai abbondantemente decorso.In contrario valga osservare che antica giurisprudenza, dalla quale la Sezione non ritiene di doversi discostare, riconosce al Giudice amministrativo adito su ricorso avverso il decreto decisorio del ricorso gerarchico, di esaminare, in caso di accoglimento del gravame avverso al decisione gerarchica, direttamente il provvedimento fato oggetto di ricorso in via amministrativa. Ragion per cui è d’uopo riproporre in sede di ricorso al TAR avverso il decreto decisorio dl gravame gerarchico o amministrativo, anche le censure svolte contro il provvedimento originario.Ma è intuitivo che lo spettro di indagine e di cognizione, nonché di decisione, che si apre al Giudice, consentendogli di conoscere anche il provvedimento originariamente gravato, presuppone e postula che il ricorso avverso la decisione gerarchica meriti accoglimento.»

Sintesi: Il principio per cui la presa visione del progetto allegato all'istanza di titolo edilizio è idonea a far decorrere il termine di impugnazione vale sia con riferimento al ricorso giurisdizionale sia con riferimento al ricorso amministrativo.

Estratto: «Assume al riguardo parte ricorrente, per supportare la sua critica alla declaratoria di tardività contenuta nell’impugnato decreto, che non è decisivo riconnetterla alla avvenuta presentazione, nell’aprile 2001, di osservazioni al PEC, poiché i motivi di illegittimità articolati nel ricorso si appuntavano sui titoli edilizi, i cui “ profili di illegittimità sono stati individuati dal ricorrente solo in seguito all’accesso agli atti delle relative pratiche edilizie e delle successive istanze presentate dal proprio difensore” (ricorso del 5.10.2006, pag. 14). Ebbene, siffatta ammissione segna inesorabilmente il limite della linea difensiva del ricorrente e conduce a disattendere il motivo in scrutinio e conseguentemente a respingere il ricorso.Ritiene infatti il Collegio che è corretta la decisione di irricevibilità recata dall’impugnato decreto.Intanto, è parzialmente appropriato far discendere la piena conoscenza, intesa secondo la giurisprudenza, come conoscenza del contenuto essenziale e dell’atto e della sua lesività, dalle osservazioni al PEC presentate il 26.4.2001.(omissis)3.2. Ricorda la Sezione come in materia di dies a quo di impugnazione dei titoli edilizi, il criterio fenomenico della percezione della consistenza fondamentale della costruzione è residuale, applicandosi solo in difetto di presa visione e conoscenza degli elaborati di progetto allegati all’istanza di permesso di costruire o alla DIA, conseguendone che nel caso in ci l’interessato abbia preso visione del progetto e del titolo edilizio, il termine per il ricorso va fissato a quella data, non potendo posticiparsi alla data della presa di cognizione degli elementi essenziali del fabbricato in costruzione.Segnala la riguardo il Collegio che è da tempo che la giurisprudenza è attestata su questa posizione, avendo precisato che “la piena conoscenza di una concessione edilizia , ai fini della decorrenza del termine per la sua impugnazione , si verifica ove l'interessato abbia potuto prendere visione del progetto assentito, e non anche in dipendenza della conoscenza dell'attività edificatoria”. (Consiglio Stato, Sez. V, 26 febbraio 1992 , n. 143).Ancora prima il Giudice di primo grado aveva puntualizzato che “la presentazione di un circostanziato esposto-denuncia sull'asserita illegittimità di una concessione edilizia che presupponga la visione integrale di tale provvedimento e degli elaborati tecnici posti a suo fondamento, denota la piena conoscenza, sia del progetto sia del contenuto sostanziale della licenza in questione, idonea a far decorrere il termine per l' impugnazione” . (T.A.R. Lazio- Latina, 03 febbraio 1988 , n. 42).Più di recente il Consiglio di Stato ha affermato che “il termine per l’impugnazione della concessione edilizia da parte di un soggetto terzo decorre dalla piena conoscenza dello specifico contenuto del progetto” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.12.2007, n. 6621).Si è anche equiparata la percezione della portata della costruzione alla piena cognizione dei progetti: “al fine di valutare la tempestività di un'impugnativa di un titolo edilizio, la percezione della lesione derivante dalla realizzazione assentita si configura allorché l'edificazione ha raggiunto dimensioni tali da integrare la certezza sulla sua forma almeno approssimativa: anche la cognizione piena dei progetti approvati configura un profilo di certezza in ordine alla notizia dell'eventuale natura lesiva di un progetto, sì che da tale momento decorre il termine per proporre le censure”.(T.A.R. Liguria, Sez. I, 25 luglio 2008, n. 1543)Segnala inoltre il Collegio che la delineata residualità della percezione della portata essenziale del fabbricato rispetto alla piena conoscenza degli elaborati di progetto è stata puntualizzata dalla V Sezione del Consiglio di Stato che ha recentemente sottolineato che “ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione di una concessione edilizia occorre la sua piena conoscenza, che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera e l'eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistica”.(Consiglio Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485)Anche la Sezione ha recentissimamente ha posto sullo stesso piano la conoscenza del progetto e la percezione dei caratteri della costruzione, avendo precisato che “ai fini della decorrenza del termine di impugnazione di una concessione edilizia la piena conoscenza della stessa si verifica con la consapevolezza del suo contenuto specifico o del progetto edilizio ovvero quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell'opera” (T.A.R. Piemonte, Sez. I, 26 marzo 2009 , n. 795).Tale precisazione va qui ulteriormente affinata evidenziandosi la residualità del criterio fenomenico della percezione dei caratteri volumetrici ed esteriori essenziali del fabbricato, rispetto alla cognizione piena del progetto, la quale se anteriore, fissa inesorabilmente il dies a quo per la decorrenza del termine a ricorrere tanto nella sede giurisdizionale quanto in quella gerarchica ed amministrativa.»