Giudizio amministrativo: vietati motivi nuovi in appello (art. 104 cod. proc. amm.)

Sintesi: Nel caso in cui la P.A. abbia circoscritto la domanda di risarcimento del danno per abusiva occupazione fino ad una certa scadenza, non può trovare applicazione il consolidato principio secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno è consentito all'attore chiedere per la prima volta in appello un risarcimento degli ulteriori danni, provocati dal medesimo illecito, manifestatisi solo in corso di causa.

Estratto: «Con il secondo motivo la Regione deduce la violazione dell'art. 345 c.p.c. lamentando che erroneamente la Corte di appello aveva ritenuto nuova l'estensione in appello della domanda di risarcimento dei danni a periodi ulteriori rispetto a quelli indicati nel giudizio di primo grado.Il motivo è infondato. Nella specie, infatti, malgrado la citazione sia stata notificata il 23 novembre 1987 il pagamento dei canoni è stato richiesto soltanto sino al 31 dicembre 1986. L'attore, pertanto, ha consapevolmente limitato la propria richiesta alla predetta data, ben anteriore all'inizio del giudizio, e conseguentemente non può trovare applicazione il consolidato principio secondo cui nel giudizio di risarcimento del danno è consentito all'attore chiedere per la prima volta in appello un risarcimento degli ulteriori danni, provocati dal medesimo illecito, manifestatisi solo in corso di causa (e plurimis e da ultimo Cass. 18 aprile 2013, n. 9453).»

Sintesi: Il giudice d'appello può riesaminare i motivi di ricorso implicitamente assorbiti o comunque non valutati in primo grado soltanto se ritualmente riproposto e sempre che la sentenza impugnata sia da riformare con riguardo all’assorbente motivo accolto in primo grado; in difetto è inammissibile per difetto di interesse la loro riproposizione ed è inutile la loro disamina.

Estratto: «4.- Con il terzo motivo di appello principale è stata sostenuta la infondatezza della tesi dell’originaria ricorrente che il deposito in questione non sarebbe stato interamente interrato con riguardo al piano originario di campagna, inteso come piano di calpestio del fondo di sua proprietà, essendo esso di altezza pari a zero...
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Sintesi: Art. 104 c.p.a., che costituisce specificazione di quanto, in generale, previsto dall’art. 345 c.p.c., intende preservare alla cognizione del giudice di appello il thema decidendum offerto al giudizio di I grado e oggetto della sentenza impugnata, che non può ricevere ampliamenti – in tal modo sfuggendo alla regola del doppio grado di giudizio – ma semmai riduzioni, per effetto dei motivi di impugnazione concretamente proposti dalle parti, che ben possono circoscriverlo in II grado, rispetto al precedente grado di giudizio.

Sintesi: Il divieto di proposizione di motivi nuovi in appello, nel confermare l’esigenza che tutto il “dedotto ed il deducibile”, offrendosi alla cognizione del giudice di I grado, non sfugga al doppio grado di giudizio, costituisce anche attuazione dei principi enunciati dall’art. 24 Cost. in tema di diritto alla tutela giurisdizionale e di diritto di difesa, cui inerisce il principio di parità processuale delle parti.

Sintesi: Nel giudizio amministrativo il divieto di motivi nuovi in appello costituisce la logica conseguenza dell'onere di specificità dei motivi di impugnazione in primo grado del provvedimento amministrativo e più in generale dell'onere di specificazione della domanda da parte di chi agisce in giudizio.

Estratto: «2. Il Collegio deve innanzi tutto dichiarare l’inammissibilità dei ricorsi per motivi aggiunti datati 17 gennaio e 8 febbraio 2011, nonché dei “motivi aggiunti” contenuti nel ricorso in appello, nei sensi e limiti di seguito precisati.L’art. 104 del Codice del processo amministrativo prevede:“1. Nel giudizio di appello non possono essere proposte nuove domande, fermo quanto previsto dall’ articolo 34, comma 3, né nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio. Possono tuttavia essere chiesti gli interessi e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni subiti dopo la sentenza stessa.2. Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che il collegio li ritenga indispensabili ai fini della decisione della causa, ovvero che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile.3. Possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte venga a conoscenza di documenti non prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado da cui emergano vizi degli atti o provvedimenti amministrativi impugnati.”.L’art. 104 Cpa costituisce specificazione di quanto, in generale, previsto dall’art. 345 c.p.c., secondo il quale:“Nel giudizio d'appello non possono proporsi domande nuove e, se proposte, debbono essere dichiarate inammissibili d'ufficio. Possono tuttavia domandarsi gli interessi, i frutti e gli accessori maturati dopo la sentenza impugnata, nonché il risarcimento dei danni sofferti dopo la sentenza stessa.Non possono proporsi nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d'ufficio.Non sono ammessi nuovi mezzi di prova e non possono essere prodotti nuovi documenti, salvo che la parte dimostri di non aver potuto proporli o produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Può sempre deferirsi il giuramento decisorio”.Le disposizioni ora richiamate – ed in particolare l’art. 104 Cpa, applicabile al presente giudizio – intendono preservare alla cognizione del giudice di appello il thema decidendum offerto al giudizio di I grado e oggetto della sentenza impugnata, che non può ricevere ampliamenti – in tal modo sfuggendo alla regola del doppio grado di giudizio – ma semmai riduzioni, per effetto dei motivi di impugnazione concretamente proposti dalle parti, che ben possono circoscriverlo in II grado, rispetto al precedente grado di giudizio.Il divieto di proposizione di motivi nuovi in appello, nel confermare l’esigenza che tutto il “dedotto ed il deducibile”, offrendosi alla cognizione del giudice di I grado, non sfugga al doppio grado di giudizio, costituisce anche attuazione dei principi enunciati dall’art. 24 Cost. in tema di diritto alla tutela giurisdizionale e di diritto di difesa, cui inerisce il principio di parità processuale delle parti.Ed infatti, salvo taluni casi nei quali, per esigenze processuali ed in ossequio al principio di effettività della tutela giurisdizionale, è possibile derogare al principio del doppio grado di giudizio (non costituzionalizzato ma positivamente previsto, in via generale, dalla legge processuale), non può riconoscersi ad alcuna delle parti la possibilità di sottrarre alle altre – attraverso un uso temporalmente differito dei mezzi di tutela – il diritto ad avere i gradi di giudizio previsti dal codice di rito (e quindi, nel caso della giurisdizione di legittimità, la doppia verifica del giudice).In tal senso, si è affermato che nel giudizio amministrativo il divieto di motivi nuovi in appello costituisce la logica conseguenza dell'onere di specificità dei motivi di impugnazione in primo grado del provvedimento amministrativo e più in generale dell'onere di specificazione della domanda da parte di chi agisce in giudizio (Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2011 n. 5758).»

Sintesi: L'appellante, a differenza dell'appellato che non sia a sua volta appellante incidentale, deve prospettare tutte le censure, comprese quelle che attengono anche a mere eccezioni, con l'atto d'appello e nulla può aggiungere in prosieguo e, tanto meno, in sede di precisazione delle conclusioni, giacché tale atto consuma definitivamente il diritto di impugnazione, fissando i limiti della devoluzione della controversia in sede di gravame, in conseguenza dell'operatività della regola della specificità dei motivi.

Estratto: «6. Con il sesto (ancorché, per mero errore materiale, indicato come quinto) ed ultimo motivo i ricorrenti hanno dedotto la violazione dell'art. 1073 c.c. e di ogni altra norma in materia di prescrizione per non uso del diritto di servitù unitamente al difetto di motivazione della sentenza impugnata su un punto decisivo, chiedendo a questa Corte di statuire sul se, in una fattispecie in cui su di una striscia di terreno destinata a sede di esercizio di una servitù di transito insistano alberi di alto fusto di età di oltre quarantanni, va dichiarata l'estinzione per prescrizione del diritto di servitù a meno che il giudice del merito non motivi adeguatamente le ragioni che inducono a non accogliere l'eccezione di prescrizione nonostante la non contestata insistenza sul fondo servente destinato all'esercizio della servitù di transito di alberi di alto fusto molto superiore alla durata legale della prescrizione per non uso dei diritti reali.6.1. Quest'ultimo motivo è privo di fondamento.La Corte di appello aquilana ha - per quanto emergente dagli atti processuali (esaminabili anche in questa fase in virtù della natura processuale del vizio denunciato) - esattamente rilevato che, con l'ultimo motivo di appello, i sigg. V. - T. avevano soltanto impugnato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva respinto la loro domanda di spostamento della servitù di passaggio (motivo, peraltro, accolto con la stessa sentenza di secondo grado) ma non avevano formulato alcuna censura relativa alla questione (oltretutto non costituente nemmeno oggetto del giudizio di primo grado, per quanto ricavabile dal contenuto degli atti introduttivi e dalle relative conclusioni precisate) della supposta estinzione del diritto di passaggio della controparte per prescrizione. Pertanto, legittimamente, la Corte territoriale, nel qualificare la suddetta questione come un'eccezione in senso proprio, ha considerato inammissibile la relativa doglianza dedotta per la prima volta dagli appellanti in sede di precisazione di conclusioni, facendo applicazione del costante principio statuito da questa Corte (cfr., ad es., anche con riferimento al testo previgente dell'art. 345 c.p.c., Cass. n. 9378 del 2002; Cass. n. 27574 del 2005 e Cass. n. 15883 del 2007) secondo il quale l'appellante, a differenza dell'appellato che non sia a sua volta appellante incidentale, deve prospettare tutte le censure, comprese quelle che attengono anche a mere eccezioni, con l'atto d'appello e nulla può aggiungere in prosieguo e, tanto meno, in sede di precisazione delle conclusioni, giacché tale atto consuma definitivamente il diritto di impugnazione, fissando i limiti della devoluzione della controversia in sede di gravame, in conseguenza dell'operatività della regola della specificità dei motivi.»

Sintesi: L'art. 346 c.p.c., non indica le forme con le quali l'appellante che voglia evitare la presunzione di rinuncia deve reiterare le domande e le eccezioni non accolte in primo grado: di conseguenza, esse possono essere riproposte in qualsiasi forma idonea ad evidenziare la volontà dell'interessato di sollecitare la decisione su di esse, e quindi anche per relationem.

Estratto: «Passando all'esame delle due successive censure, da esaminarsi congiuntamente perché propongono questioni intimamente connesse tra loro, va rilevato che la seconda doglianza, articolata sotto il profilo della violazione dell'art. 346 c.p.c., si fonda sulla premessa che la Corte avrebbe erroneamente condannato...
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Sintesi: Il divieto di motivi nuovi in appello di cui all’art. 104, I co., c.p.a., costituisce la logica conseguenza dell'onere di specificità dei motivi di impugnazione in primo grado del provvedimento amministrativo e più in generale dell'onere di specificazione della domanda da parte di chi agisce in giudizio.

Estratto: «___ 2.§. Con riferimento alla sanzione demolitoria, la società appellante eccepisce che, se al momento dell’adozione dell’atto, l’art. 35 della Legge Regionale Toscana n. 52/1999 consentiva, nei casi in cui non fosse possibile procedere alla rimozione di vizi della riduzione in pristino, l’applicazione della sanzione pecuniaria, successivamente l’articolo 31 della legge regionale Toscana 5 agosto 2003 n.43 aveva imposto, in via preferenziale, l’applicazione della sanzione pecuniaria nel caso in cui non fosse possibile rimozione di vizi riscontrati, salvo che con provvedimento motivato l’amministrazione dichiari che l’opera contrasti con rilevanti interessi pubblici. Ai sensi delle norme transitorie di cui all’articolo 37 la disposizione si sarebbe applicata anche alle fattispecie non definite precedenti la sua entrata in vigore. Chiede quindi che la Sezione applichi la predetta norma direttamente, o in riforma della sentenza di primo grado, inviti la P.A: al ritiro dell’atto impugnato nella parte afferente alla sanzione demolitoria “… oppure comunque rilevi “l’inefficacia della sanzione stessa con ogni conseguenza di ordine processuale”.Il motivo è inammissibile in quanto non risulta dedotto in primo grado.Il divieto di motivi nuovi in appello di cui all’art. 104, I co. (mutuato dall'art. 345, comma 1, c.p.c.), costituisce la logica conseguenza dell'onere di specificità dei motivi di impugnazione in primo grado del provvedimento amministrativo e più in generale dell'onere di specificazione della domanda da parte di chi agisce in giudizio (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 24 febbraio 2011 , n. 1154; Consiglio Stato , sez. IV, 16 giugno 2011 , n. 3662).Peraltro il motivo è comunque infondato perché, come sarà meglio evidente in seguito, l’Amministrazione ha puntualmente motivato le ragioni del provvedimento in relazione alla natura vincolata dell’attività di repressione degli abusi edilizi ed alla concreta sussistenza del rischio idrico.»

Sintesi: In relazione al c.d. “effetto devolutivo” - tipico del secondo grado di giudizio – è consentito al giudice di appello di valutare nuovamente ogni domanda o eccezione riproposta.

Estratto: «4.2.1. Il Collegio, innanzitutto, rimarca che in relazione al c.d. “effetto devolutivo” - tipico del secondo grado di giudizio – è consentito al giudice di appello di valutare nuovamente ogni domanda o eccezione riproposta (così, ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 14 ottobre 2010 n. 7501).»

Sintesi: Non costituisce domanda nuova l'allegazione in appello della categoria di beni publici alla quale dovrebbe appartenere il bene di cui già in primo grado si chiesto l'accertamento della proprietà.

Estratto: «2.3.- D'altronde, se questa Corte ha ripetutamente affermato che il diritto di proprietà, essendo c.d. autodeterminato, è individuato solo in base al suo contenuto (con riferimento cioè, al bene che ne costituisce l'oggetto), sicché nelle relative azioni la causa petendi si identifica con il diritto stesso e non, come nei diritti di credito...
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Estratto: «Con il secondo motivo, l'appellante denuncia che il Tribunale erroneamente ha applicato le norme del Piano Regolatore Generale, senza considerare che lo strumento urbanistico è stato adottato il 16.11.1982 ma è stato approvato dall'Amministrazione Provinciale in data 2.12.1986, ed è quindi divenuto vincolante solo a decorrere da tale data; soggiunge che il verbale di sequestro redatto il 27.9.1983 dai C.C. di omissis, corredato da rilievo fotografico, attesta lo stato della costruzione a tale data, e rimarca che lo strumento urbanistico all'epoca in vigore era il Piano di Fabbricazione, che non prevedeva distanze di sorta per gli immobili ricadenti in zona R, rurale, nella quale è ubicato il fabbricato di sua proprietà, con conseguente applicazione del codice civile; essendo inedificato il fondo confinante, la costruzione sul confine risultava legittima secondo il principio della prevenienza; soggiunge che in data 15.7.1992 è stata rilasciata concessione in sanatoria. L'appellante lamenta inoltre che il balcone, oggetto di condanna all'arretramento, prospetta, verso nord, sulla sua proprietà, e verso ovest sulla porzione di vialetto pubblico e/o privato ad uso pubblico, sul quale ha pieno ed incontestato possesso; ciò è dimostrato dalla vecchia mappa catastale, realizzata tra il 1890 ed il 1914, dalla quale si evince che la traversa della via comunale omissis, che conduce all'abitazione di sua proprietà, è realmente esistita, e che l'invadenza dei proprietari confinanti ha comportato la sua parziale confusione con gli stessi fondi limitrofi.(omissis)Risulta, invece, fondato per quanto di ragione il secondo motivo di appello, che involge la statuizione di condanna all'arretramento del fabbricato di proprietà dell'appellante e quella di arretramento dello sporto balconata.La decisione del Tribunale si fonda sull'applicazione della normativa urbanistica dettata dal Piano Regolatore Generale, adottato con delibera del Commissario "ad acta" del 14.11.1982, che stabilisce la distanza di metri 4 dal confine; secondo la decisione impugnata, la costruzione realizzata da Ci.An. soggiace a tale disciplina perché è stata elevata nel 1983, ma non ultimata in tale anno.In realtà, le norme del piano regolatore generale divengono vincolanti per la pubblica amministrazione e per i privati cittadini soltanto dal momento in cui il piano, adottato dal Consiglio Comunale e poi approvato dall'autorità competente, è pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, ora nel Bollettino Ufficiale della Regione, ed affisso nell'albo pretorio del Comune (Cass. 10561/01); dunque, il piano regolatore generale diviene esecutivo ed acquista efficacia normativa soltanto dopo l'approvazione e l'adempimento delle formalità pubblicitarie previste dalla legge.Nella specie, il Piano Regolatore Generale del Comune di omissis è stato approvato dall'Amministrazione Provinciale in data 2.12.1986, sicché è divenuto vincolante soltanto in epoca successiva a tale data, con gli adempimenti pubblicitari di cui innanzi.Come emerge dal verbale di sequestro redatto dai C.C. della stazione di omissis il 27.9.1983 e dai rilievi fotografici ad esso allegati, alla data del 27.9.1983 la struttura portante della costruzione di Ci.An. era già stata realizzata, avendo i verbalizzanti accertato che il manufatto "si presenta allo stato rustico con apertura di porte e finestre"; le fotografie allegate evidenziano con chiarezza che il fabbricato, composto di piano terra e primo piano, era già stato elevato, presentava, al primo piano, lo sporto destinato alla balconata, e, sulla sommità, il solaio di copertura. Il verbale in discorso, assistito da fede privilegiata, comprova inoppugnabilmente lo stato avanzato della costruzione alla data del 27.9.1983; sicché non assume rilievo la circostanza, addotta dagli appellati, volta ad evidenziare che il fabbricato era ancora incompleto ed allo stato grezzo alla data di accesso del Ctu, né il fatto che vi sia una modesta divergenza tra le superfici indicate nell'istanza di concessione in sanatoria, avanzata da Ci.An. in data 6.12.1985, e quelle indicate nella concessione in sanatoria rilasciata in data 15.7.1992. Parimenti, non appare decisiva la circostanza, pure addotta dagli appellati, che Ci.An. ha acquistato il suolo sul quale ha realizzato l'ampliamento del fabbricato con atto pubblico del 3.11.1983, non potendo escludersi che ella abbia ricevuto il possesso del suolo in epoca precedente al rogito.Secondo il consolidato orientamento della S.C., in materia di violazione delle norme dettate per il rispetto delle distanze legali, lo "ius superveniens" che contenga prescrizioni più restrittive non incontra la limitazione dei diritti quesiti e non trova applicazione per le costruzioni che al momento della sua entrata in vigore possono considerarsi già sorte per l'attuale realizzazione delle strutture organiche, che costituiscono il punto di riferimento per la misurazione delle distanze legali (Cass. 1047/98; 11633/03; 17160/08).Dunque, alla luce del principio di irretroattività della disciplina urbanistica più restrittiva della precedente, rispetto alle situazioni già consolidatesi, deve ritenersi che, nella specie, le norme del piano regolatore generale non possano trovare applicazione perché all'epoca dell'approvazione dello strumento urbanistico, e quindi, "a fortiori", all'epoca della sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, la costruzione era già stata realizzata al rustico, ed era perciò già sorta la struttura portante, che costituisce il punto di riferimento per la misurazione delle distanze legali.Poiché il Programma di Fabbricazione ed annesso Regolamento Edilizio, vigente nell'anno 1983, non fissava alcuna distanza dal confine per gli immobili, tra i quali quello dell'appellante, ricadenti in zona rurale (cfr. il certificato rilasciato dal Sindaco di omissis in data 30.3.1990, e l'art. 34 del Programma di Fabbricazione, prodotti dall'appellante), deve farsi applicazione della disciplina del codice civile; con la conseguenza che, secondo il criterio della prevenzione temporale, la costruzione realizzata da Ci.An. sul confine è legittima, risultando inedificato il fondo confinante.La violazione della normativa antisismica, pure dedotta dagli attori in primo grado a fondamento della domanda, non è stata riproposta nel presente giudizio di appello, non essendo a tal fine sufficiente il generico richiamo a "tutte le domande, eccezioni, deduzioni e richieste e conclusioni formulate nell'atto di citazione e nel corso del giudizio di primo grado", contenuto nella comparsa di costituzione; ai sensi dell'art. 346 c.p.c., le domande non accolte nella sentenza di primo grado, o perché respinte o perché non esaminate, devono essere riproposte "espressamente", manifestando in maniera esplicita e precisa la volontà di sottoporle all'esame del giudice di appello, onde superare la presunzione di rinuncia prevista dalla disposizione normativa (Cass. 9687/03; 16360/04; 14267/99).La condanna all'arretramento del fabbricato, contenuta nella sentenza impugnata va quindi riformata, rigettando la relativa domanda.Con il motivo di appello in esame, l'appellante ha censurato anche il capo di condanna all'arretramento dello sporto-balconata, eccependo che esso prospetta, verso nord, sulla sua proprietà, e verso ovest sulla strada pubblica o privata di uso pubblico. Di contro, deve rilevarsi che il Ctu ha accertato che la balconata realizzata a livello del terrazzo di copertura della nuova costruzione costituisce una veduta diretta sul fondo di proprietà Ci.Ra., e non rispetta la distanza di un metro e mezzo dal confine prevista dall'art. 905 II comma c.c.; la disposizione normativa trova applicazione perché non può ritenersi, per le ragioni innanzi esposte, che il vialetto esistente tra le due proprietà sia una strada pubblica o una strada privata di uso pubblico. Il gravame, limitato a tale profilo, va perciò disatteso.»

Sintesi: Ai sensi dell'art. 346 c.p.c., le domande non accolte nella sentenza di primo grado, o perché respinte o perché non esaminate, devono essere riproposte "espressamente", manifestando in maniera esplicita e precisa la volontà di sottoporle all'esame del giudice di appello, onde superare la presunzione di rinuncia prevista dalla disposizione normativa.

Sintesi: A fronte di un determinato evento di danno diversa è la causa petendi dell'azione risarcitoria, a seconda che si tratti di responsabilità del convenuto ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero della diversa sua responsabilità ex art. 2051 c.c., per cui la domanda di affermazione della responsabilità per cosa in custodia (in virtù dell'art. 2051 c.c.) deve essere considerata, dal giudice d'appello, diversa e nuova e, dunque, inammissibile, rispetto a quella che in primo grado aveva avuto ad oggetto la normale responsabilità per fatto illecito (ai sensi dell'art. 2043 c.c.).

Estratto: «Va in primo luogo esaminata la questione principale prospettata dall'appellante con la presente impugnazione circa l'erronea valutazione effettuata dal giudice di primo in merito ali'inapplicabilità nella fattispecie della disposizione di cui all'art. 2051 c.c.. All'uopo occorre innanzitutto precisare che il tema relativo alla configurabilità della responsabilità per cose in custodia risulta introdotto dall'attore in primo grado solo in comparsa conclusionale, laddove, così come ripetutamele evidenziato dalla S.C. i "fatti" rilevanti per l'affermazione di responsabilità ex art. 2051 c.c. sono diversi da quelli necessari per proclamarla ex art. 2043 c.c., atteso che nel rapporto che intercorre tra azione di responsabilità per danni a norma dell'art. 2043 c.c. ed azione di responsabilità a norma dell'art. 2051c.c. stesso codice (Cass., Sez. un., 10893/2001; 7938/2001; 12329/2004) l'applicabilità dell'una o dell'altra norma implica, sul piano eziologico e probatorio, diversi accertamenti e coinvolge distinti temi d'indagine, trattandosi di accertare, nel primo caso, se sia stato attuato un comportamento commissivo od omissivo, dal quale è derivato un pregiudizio a terzi, e dovendosi prescindere, invece, nel caso di responsabilità per danni da cosa in custodia, dal profilo del comportamento del custode, che è elemento estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all'art. 2051 c.c., nella quale il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio, che grava sul custode, per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano dal caso fortuito (cfr. Cass. 2 febbraio 2007, n. 2308). A fronte di un determinato evento di danno diversa è la causa petendi dell'azione risarcitoria, a seconda che si tratti di responsabilità del convenuto ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero della diversa sua responsabilità ex art. 2051 c.c., per cui la domanda di affermazione della responsabilità per cosa in custodia (in virtù dell'art. 2051 c.c.) deve essere considerata, dal giudice d'appello, diversa e nuova e, dunque, inammissibile, rispetto a quella che in primo grado aveva avuto ad oggetto la normale responsabilità per fatto illecito (ai sensi dell'art. 2043 c.c. (cfr. in tal senso Cass. n. 4591/2008).Tuttavia, va considerato che nel caso di specie il tema della ricorrenza o meno dell'art. 2051 c.c. risulta affrontato dallo stesso giudice di primo grado sicché deve ritenersi a tutti gli effetti introdotto nel presente giudizio, anche se, in ogni caso, non appare configuratile a carico del Comune di Caserta alcuna responsabilità per l'infortunio occorso al Gr., né ai sensi dell'art. 2051 c.c., né tantomeno ai sensi della regola generale di cui all'art. 2043 c.c.. I più recenti arresti della S. C. in tema di beni demaniali e responsabilità del custode, mettono in evidenza come la presunzione di responsabilità per i danni provocati da cose in custodia ex art. 2051 cc, è applicabile nei confronti dei Comuni, quali proprietari delle strade del demanio comunale, pur se tali beni siano oggetto di un uso generale e diretto da parte dei cittadini, qualora la loro estensione sia tale da consentire l'esercizio di un continuo ed efficace controllo che sia idoneo ad impedire l'insorgenza di cause di pericolo per i terzi, laddove tale tipo di responsabilità è esclusa dal caso fortuito (da intendersi nel senso più ampio, comprensivo del fatto del terzo e del fatto dello stesso danneggiato), fattore che attiene non già ad un comportamento del custode (che é irrilevante), bensì al profilo causale dell'evento, riconducibile non alla cosa che ne è fonte immediata, ma ad un elemento esterno, recante i caratteri dell'imprevedibilità e dell'inevitabilità (cfr. Cass. 4279/2008; Cass. 11227/2008).»

Sintesi: A fronte di un determinato evento di danno diversa è la causa petendi dell'azione risarcitoria, a seconda che si tratti di responsabilità del convenuto ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero della diversa sua responsabilità ex art. 2051 c.c., per cui la domanda di affermazione della responsabilità per cosa in custodia (in virtù dell'art. 2051 c.c.) deve essere considerata, dal giudice d'appello, diversa e nuova e, dunque, inammissibile, rispetto a quella che in primo grado aveva avuto ad oggetto la normale responsabilità per fatto illecito (ai sensi dell'art. 2043 c.c.).

Estratto: «Va preliminarmente esaminata la deduzione effettuata dall'appellante solo a completamento dei motivi di impugnazione circa l'applicabilità nel caso in esame "della normativa dettata dall'art. 2043 c.c. e/o della diversa normativa imperniata sulla disposizione dell'art. 2051 c.c.", come evidenziato con l'atto di citazione introduttivo del giudizio innanzi al Tribunale, laddove non è dato comprendere se il giudice di primo grado abbia ritenuto la domanda proposta dall'istante meritevole di rigetto ai sensi tanto dell'una quanto, alternativamente, dell'altra normativa.Tale deduzione non è fondata, atteso che nel succinto atto introduttivo del giudizio di primo grado non emerge alcuna specifica allegazione relativa alla configurabilità nella fattispecie della responsabilità ex art. 2051 c.c., essendosi l'attore limitato a dedurre che egli sprofondava in una buca non visibile e non segnalata. Solo in sede di comparsa conclusionale l'attore accennava alla configurabilità della normativa di cui all'art. 2043 e/o 2051 c.c., riferimento questo che all'evidenza per la sua estrema genericità non poteva essere in sé idoneo a supportare l'analisi della ricorrenza di tale fattispecie. Si segnala all'uopo che, così come ripetutamente evidenziato dalla S.C., i "fatti" rilevanti per l'affermazione di responsabilità ex art. 2051 c.c. sono diversi da quelli necessari per proclamarla ex art. 2043 c.c., atteso che nel rapporto che intercorre tra azione di responsabilità per danni a norma dell'art. 2043 c.c e azione di responsabilità a norma dell'art. 2051 c.c. (Cass. Sez. un., 10893/2001; 7938/2001; 12329/2004) l'applicabilità dell'una o dell'altra norma implica, sul piano eziologico e probatorio, diversi accertamenti e coinvolge distinti temi d'indagine, trattandosi di accertare, nel primo caso, se sia stato attuato un comportamento commissivo od omissivo, dal quale è derivato un pregiudizio a terzi, e dovendosi prescindere, invece, nel caso di responsabilità per danni da cosa in custodia, dal profilo del comportamento del custode, che è elemento estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all'art. 2051 c.c., nella quale il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio, che grava sul custode, per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano dal caso fortuito (cfr. Cass. 2 febbraio 2007, n. 2308). A fronte di un determinato evento di danno diversa è la causa petendi dell'azione risarcitoria, a seconda che si tratti di responsabilità del convenuto ai sensi dell'art. 2043 c.c., ovvero della diversa sua responsabilità ex art. 2051 c.c., per cui la domanda di affermazione della responsabilità per cosa in custodia (in virtù dell'art. 2051 c.c.) deve essere considerata, dal giudice d'appello, diversa e nuova e, dunque, inammissibile, rispetto a quella che in primo grado aveva avuto ad oggetto la normale responsabilità per fatto illecito (ai sensi dell'art. 2043 c.c. (cfr. in tal senso Cass. n. 4591/2008).»

Sintesi: Allorquando sin dall'atto introduttivo della causa l'attore abbia riferito il danno all'azione causale svolta direttamente dalla cosa (buca sul manto stradale) senza operare in appello il mutamento dei fatti costitutivi si da determinare nuovi temi di indagine, l'invocazione della speciale responsabilità di cui all'art. 2051 c.c. si risolve unicamente nella richiesta di una diversa qualificazione giuridica del fatto, come tale consentita al giudice d'appello.

Estratto: «Preliminarmente, va detto che il tenore della citazione introduttiva del giudizio di primo grado autorizza a reputare che l'attore abbia inteso agire ai sensi dell'art. 2043 c.c., tanto essendo comprovato dalla esplicita deduzione che la buca nella quale era incappato il conducente del ciclomotore integrava "insidia e trabocchetto", non individuabile né presegnalata. Nell'atto di gravame l'appellante assume che il primo giudice aveva errato nell'escludere la presenza di un'insidia o trabocchetto e che, in ogni caso, residuava pur sempre una responsabilità ex art. 2051 c.c. a carico della Pubblica Amministrazione. Il richiamo alla responsabilità da cosa in custodia di cui all'art. 2051 c.c. compiuto per la prima volta in sede di impugnazione non pare, tuttavia, violare il divieto di domande nuove in appello. La domanda di affermazione della responsabilità per cosa in custodia in virtù dell'art. 2051 c.c. deve essere considerata, dal giudice d'appello, diversa e nuova e, dunque, inammissibile, rispetto a quella che in primo grado aveva avuto ad oggetto la normale responsabilità per fatto illecito ai sensi dell'art. 2043 c.c. solo nel caso in cui essa implichi l'accertamento di fatti in tutto o in parte diversi da quelli allegati e provati nel primo giudizio. Pertanto, allorquando, invece, come nel caso in esame, sin dall'atto introduttivo della causa l'attore abbia riferito il danno all'azione causale svolta direttamente dalla cosa (buca sul manto stradale) senza operare in appello il mutamento dei fatti costitutivi si da determinare nuovi temi di indagine, l'invocazione della speciale responsabilità di cui all'art. 2051 c.c. si risolve unicamente nella richiesta di una diversa qualificazione giuridica del fatto, come tale consentita al giudice d'appello (Cassazione civile, sez. III, 22 febbraio 2008, n. 4591, Cassazione civile, sez. III, 30 giugno 2005, n. 13982).»

Sintesi: La riproposizione in sede d’appello con semplice memoria, da parte del ricorrente che sia risultato vincitore in primo grado, dei motivi in quella sede proposti, è ammissibile solo quanto alle censure non espressamente esaminate (senza alcuna pronuncia né in rito né nel merito delle censure stesse) o comunque dichiarate assorbite dal Giudice di primo grado a séguito della declaratoria di accoglimento del ricorso originario.

Estratto: «5. – Quanto alla riproposizione in questa sede, da parte dell’appellato sig. Todeschini, delle censure di cui al ricorso di primo grado n. 910/07 ( rivolto avverso la determinazione del Dirigente del Settore Pianificazione Territoriale della Provincia di Venezia n. 2007/00497 in data 1° marzo 2007, che ha ritenuto non sussistenti nella fattispecie le condizioni per procedere all’annullamento della anzidetta concessione edilizia ai sensi e per gli effetti dell’art. 30 della L.R. n. 11/2004 ), dichiarato improcedibile dal T.A.R. con la sentenza in discussione sul rilievo che il veduto accoglimento del ricorso n. 2997/98 dalla stessa pronunciato ha portato all’annullamento di “quella concessione edilizia di cui si era richiesto ( con esito negativo ) l’annullamento alla Provincia” (pag. 25 sent.), essa deve ritenersi inammissibile, in quanto formulata con la memoria di costituzione ( nemmeno peraltro notificata alle controparti ), laddove invece l’esplicita statuizione in rito sul punto resa dal T.A.R. richiedeva per la sua contestazione ( ove pure chiaramente condizionata all’accoglimento dell’appello principale ) l’imprescindibile ricorso allo strumento dell’appello incidentale; ed invero la riproposizione in sede d’appello con semplice memoria, da parte del ricorrente che sia risultato vincitore in primo grado, dei motivi in quella sede proposti, è ammissibile solo quanto alle censure non espressamente esaminate ( senza alcuna pronuncia né in rito né nel merito delle censure stesse ) o comunque dichiarate assorbite dal Giudice di primo grado a séguito della declaratoria di accoglimento del ricorso originario, condizioni che con tutta evidenza non si realizzano con riguardo al citato ricorso di primo grado n. 910/07.»

Sintesi: E' inammissibile per la parte una mutatio libelli in corso di giudizio, con la conseguente impossibilità per il giudice di applicare l'art. 2051 c.c., laddove la parte non abbia allegato e provato, a sostegno della sua domanda, le circostanze idonee a giustificare il richiamo a detta norma, avendo al contrario fatto riferimento in citazione alla previsione generale di cui all'art. 2043 c.c.

Sintesi: Il problema relativo alla qualificazione dell'azione, e dunque alla disciplina applicabile, va risolto di volta in volta alla luce della prospettazione effettuata dal danneggiato, indipendentemente dalla norma in concreto invocata.

Estratto: «Su tale questione, la giurisprudenza (cfr. Cass. Civile n. 12329/2004) ha chiarito che l'applicabilità dell'una o dell'altra norma implica, sul piano eziologico e probatorio, diversi accertamenti e coinvolge distinti temi di indagine, trattandosi di accertare, nel primo caso, se sia stato attuato un comportamento commissivo od omissivo dal quale è derivato un pregiudizio a terzi, e dovendosi prescindere, invece, nel caso di responsabilità per danni da cosa in custodia, dal profilo del comportamento del custode, che è elemento estraneo alla struttura della fattispecie normativa di cui all'art. 2051 c.c., nella quale il fondamento della responsabilità è costituito dal rischio, che grava sul custode, per i danni prodotti dalla cosa che non dipendano dal caso fortuito.Ne discende che trattasi di domande diverse e che è inammissibile per la parte una mutatio libelli in corso di giudizio, con la conseguente impossibilità per il giudice di applicare l'art. 2051 c.c., laddove la parte non abbia allegato e provato, a sostegno della sua domanda, le circostanze idonee a giustificare il richiamo a detta norma, avendo al contrario fatto riferimento in citazione alla previsione generale di cui all'art. 2043 c.c.Tanto premesso, essendo evidente che a fronte di un determinato evento di danno, diversa è la causa petendi dell'azione risarcitoria a seconda che nella domanda l'attore adduca la responsabilità del convenuto ai sensi dell'art. 2043 c.c. ovvero la diversa responsabilità ex art. 2051 c.c., il problema relativo alla qualificazione dell'azione, e dunque alla disciplina applicabile, va risolto di volta in volta alla luce della prospettazione effettuata dal danneggiato, indipendentemente dalla norma in concreto invocata (c.d. principio del iura novit curia), sempre che egli non abbia inteso proporre entrambe le azioni, ancorché la seconda subordinatamente al mancato accoglimento della prima.»

Sintesi: Il principio dell'esclusione dello "ius novorum" in appello comporta la preclusione del mutamento in secondo grado degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa e non della diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio in relazione al quelli già acquisiti al processo.

Estratto: «Il primo motivo non è fondato.Il "thema decidendum" in primo grado era la sussistenza o meno in capo al concessionario di un diritto di natura obbligatoria sul bene ovvero di un diritto reale compreso tra quelli che, ai sensi del D.Lgs. n. 504 del 1992, art. 3 costituiscono il titolare soggetto passivo di imposta ai fini ICI. Sotto tale profilo, è indifferente, per l'interesse del Comune in giudizio, la sussistenza di uno od altro diritto reale, purché rientri tra quelli considerati dal predetto art. 3. Ne consegue che la identificazione in appello di tale asserito diritto come usufrutto piuttosto che come diritto di superficie come sostenuto in primo grado costituisce una mera qualificazione giuridica del rapporto che non muta né il petitum né la causa petendi oggetto del giudizio di primo grado, con insussistenza sia della violazione del divieto di domande od eccezioni nuove in appello sia del vizio di ultrapetizione. Deve infatti rammentarsi il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui il principio dell'esclusione dello "ius novo rum" in appello comporta la preclusione del mutamento in secondo grado degli elementi materiali del fatto costitutivo della pretesa e non della diversa qualificazione giuridica del rapporto dedotto in giudizio in relazione al quelli già acquisiti al processo. (Cass. n. 11470 del 2004; Cass. n. 4744 del 2005).»

Sintesi: Nel giudizio di appello, non configura una domanda nuova la richiesta di restituzione delle somme versate in forza della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado.

Estratto: «L'articolo 336 cpc (nel testo novellato dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 48), disponendo che la riforma o la cassazione estende i suoi effetti ai provvedimenti ed agli atti dipendenti dalla sentenza riformata o cassata, comporta che, non appena sia pubblicata la sentenza di riforma, vengono meno immediatamente sia l'efficacia esecutiva della sentenza di primo grado, sia l'efficacia degli atti o provvedimenti di esecuzione spontanea o coattiva della stessa, rimasti privi di qualsiasi giustificazione, con conseguente obbligo di restituzione delle somme pagate e di ripristino della situazione precedente.Ne consegue ulteriormente che, nel giudizio di appello, non configura una domanda nuova la richiesta di restituzione delle somme versate in forza della provvisoria esecutorietà della sentenza di primo grado (Cfr Cass. 30.4.2009 n. 10124; Cass. 06/12/2006, n. 26171; Cass. 16/05/2006, n. 11491; Cass. 19/07/2005, n. 15220;'Cass. 6 dicembre 2006 n. 26171;Cass. 19 giugno 2004 n. 11461;Cass. 10 marzo 2004 n. 4922;Cass. 08/08/2002, n. 12011).Quanto all'entità della restituzione, essa deve includere anche gli accessori, come gli interessi e le spese, atteso che la riforma. la cassazione della sentenza provvisoriamente eseguita ha un effetto di "restitutio in integrum" e di ripristino della situazione precedente (Cfr Cass. 16/05/2006, n. 11491).Quanto alla decorrenza degli interessi legali, poiché l'azione di ripetizione di somme pagate in esecuzione della sentenza d'appello successivamente cassata, ovvero della sentenza di primo grado provvisoriamente esecutiva riformata in appello, non si inquadra nell'istituto della condictio indebiti (art. 2033 cc.) - sia perché si ricollega ad un'esigenza di restaurazione della situazione patrimoniale precedente alla sentenza, sia perché il comportamento dell'accipiens non si presta a valutazione di buona mala fede ai sensi della norma citata, non potendo venire in rilievo stati soggettivi rispetto a prestazioni eseguite e ricevute nella comune consapevolezza della rescindibilità del titolo e della provvisorietà dei suoi effetti - gli interessi legali devono essere riconosciuti dal giorno del pagamento e non da quello della domanda (Cfr Cassazione civile, sez. lav., 18 giugno 2009, n. 14178).»

Sintesi: Il danneggiato che ha dedotto la responsabilità ex art. 2043 c.c. dell'ente proprietario della strada sotto il profilo della mancata eliminazione di una situazione di pericolo occulto (ed insidia o trabocchetto) non può dedurre in appello la responsabilità dello stesso a norma dell'art. 2051 c.c., trattandosi di inammissibile domanda nuova, essendo la domanda fondata sulla violazione dell'art. 2043 c.c. diversa per petitum e per causa petendi dall'azione proposta ai sensi dell'art. 2051 c.c., che si fonda sulla violazione del dovere di sorveglianza gravante sul custode, con conseguente inquadramento nell'ambito della responsabilità per colpa presunta.

Estratto: «Lamenta l'appellante che il primo giudice non ha applicato alla fattispecie in esame la norma dell'art. 2051 c.c. e ha ritenuto insussistente sotto il profilo dell'art. 2043 c.c. la responsabilità del Comune nella causazione dell'evento dannoso.Si rileva che nell'atto introduttivo del presente giudizio, l'appellante ha proposto domanda di risarcimento del danno invocando unicamente la responsabilità aquiliana, ex art. 2043 c.c., della P.A. per la manutenzione della strada, come si evince dal riferimento alla prevedibilità ed evitabilità della buca. Solo nell'atto di appello, la Fo. ha chiesto che sia applicata alla fattispecie in esame - di danno per cattiva manutenzione della strada - la norma di cui all'art. 2051 c.c., che prevede la responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia. E' principio pacifico in giurisprudenza che il danneggiato che ha dedotto la responsabilità ex art. 2043 c.c. dell'ente proprietario della strada sotto il profilo della mancata eliminazione di una situazione di pericolo occulto (ed insidia o trabocchetto) non può dedurre in appello la responsabilità dello stesso a norma dell'art. 2051 c.c., trattandosi di inammissibile domanda nuova (art. 345 c.p.c.), essendo la domanda fondata sulla violazione dell'art. 2043 c.c. diversa per petitum e per causa petendi dall'azione proposta ai sensi dell'art. 2051 c.c., che si fonda sulla violazione del dovere di sorveglianza gravante sul custode, con conseguente inquadramento nell'ambito della responsabilità per colpa presunta. Va rigettato, pertanto, il primo motivo di gravame avente ad oggetto la mancata applicazione della norma di cui all'art. 2051 c.c. da parte del primo giudice.»

Sintesi: Sono inammissibili in appello censure non non dedotte in primo grado.

Estratto: «3.1 Ritiene il Collegio che, in via preliminare debbano essere esaminate le eccezioni di inammissibilità sollevate dall’appellata Amministrazione Provinciale con riguardo a parte del primo motivo di appello ed anche a parte del secondo, avendo la decisione sulle stesse eccezioni valenza pregiudiziale, anche al fine di delimitare correttamente l’effettivo perimetro del giudizio rimesso a questo Giudice di appello.La predetta Amministrazione ha affermato che detto primo motivo sarebbe in parte inammissibile perché con esso sarebbero stati individuati profili di illegittimità degli atti impugnati non dedotti in primo grado.L’eccezione è fondata.Rileva il Collegio che, in primo grado, i sigg. Bertorelle e Brunetti, con il primo mezzo proposto, hanno sollevato censure, rubricate come “…violazione di legge, eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di logicità e di ragionevolezza, carenza di motivazione, illogicità e contraddittorietà della motivazione…” con le quali hanno concretamente dedotto:-che gli atti impugnati avrebbero violato il criterio “…della continuità urbanistica…” necessaria ai fini della corretta individuazione della “…perimetrazione…” del territorio urbanizzato, il quale, per tale sua caratteristica di continuità, comprenderebbe tutte le aree edificate con continuità, nonché i lotti interclusi;- che il termine “lotto intercluso” andrebbe inteso, non nell’accezione dall’art. 1051 del codice civile, e quindi con riferimento “…alla tematica afferente eventuali costituzioni di servitù coattive di passaggio…”, bensì in quella urbanistica per la quale “…non può che intendersi un lotto completamente inserito in un contesto urbano edificato…”.Orbene, ritiene il Collegio che sia evidente come censure quali il “…travisamento dei fatti…”, in cui sarebbe incorso il Comune per avere effettuato lo stralcio dell’area dei ricorrenti dalla zona C 1 “…sulla scorta di un marchiano errore cartografico…”, non possono che essere considerate nuove, essendo state esse dedotte per la prima volta in questo grado di appello dal nuovo difensore degli appellanti.Ad eguale valutazione di inammissibilità deve, poi, pervenire il Collegio anche per la parte del secondo motivo di impugnazione in cui gli appellanti, richiamando giurisprudenza di questo Consiglio, hanno criticato la sentenza in epigrafe perché non avrebbe considerato come “…la nuova disciplina urbanistica venga a travolgere aspettative legittime qualificate da speciali atti dell’Amministrazione…”.Ed invero, non può non rilevare il Collegio, al riguardo, come difetti analogo profilo di censura nel ricorso di primo grado, tenuto conto che i ricorrenti si sono doluti, innanzi al TAR, esclusivamente del fatto che, con la modifica apportata alla destinazione urbanistica della propria area (originariamente parte in zona “E” e parte in zona “B” e, poi, dal nuovo PRG adottato, parte in zona “C 1” di espansione e parte “verde pubblico”), si sarebbe operata una concreta disparità di trattamento, con connessa violazione del principio di giustizia sostanziale, essendosi affermato che “…nell’altra area…” presa in comparazione c’era stata una “…sia pur modesta attuazione del diritto di edificare…” che consentiva di far permanere l’area stessa nella previsione “…espansione urbanistica…” e che, anche volendo ipotizzare l’esistenza al momento di un piano particolareggiato “…sull’altra area...”, lo stesso non avrebbe fondamento l’attuata disparità di trattamento.»

Sintesi: In base all'effetto devolutivo dell'appello in secondo grado di giudizio il giudice è chiamato a valutare tutte le domande, anche integrando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, carenze motivazionali di quest’ultima.

Estratto: «In sede di appello l’impostazione difensiva risulta in parte diversa, non essendo state riproposte la prima e la terza censura, con introduzione, quale primo motivo di gravame, di una nuova formale argomentazione difensiva (travisamento ed erronea valutazione dei presupposti in fatto e in diritto). Premesso quanto sopra, sembra appena il caso di ricordare come non sia consentito al Collegio accedere ad alcun ampliamento della domanda, in base al noto divieto di “ius novorum” in appello (quale principio sancito dall’art. 345, comma 2, c.p.c., nella formulazione modificata con L. 26.11.1990, n. 35, che vieta la proposizione in appello di nuove eccezioni, che non siano rilevabili anche d’ufficio”: cfr. in tal senso Cons. St., sez. V, 2.10.2006, n. 5724; Cons. St., sez. VI, 29.7.2005, n. 4115, 27.7.4176 e 22.4.2008, n. 1854).Nella situazione in esame, si può tuttavia ritenere che l’appellante – più che introdurre argomenti del tutto nuovi – si limiti ad ampliare e formalizzare questioni solo accennate in primo grado di giudizio, senza incorrere in una vera e propria inammissibilità del gravame: gravame che risulta, comunque, infondato in base alle considerazioni di seguito esposte, tenuto conto anche dell’effetto devolutivo dell’appello, in base al quale in secondo grado di Giudizio il Giudice è chiamato a valutare tutte le domande, anche integrando – ove necessario – la motivazione della sentenza appellata e senza che rilevino, pertanto, carenze motivazionali di quest’ultima (cfr. in tal senso, per il principio, Cons. St., sez. V, 13.2.2009, n. 824; Cons. St., sez. VI, 24.2.2009, n. 1081).»

Sintesi: E' certamente possibile, per le parti impugnanti, eccepire per la prima volta in appello ogni ipotesi di inammissibilità del primitivo ricorso (accolto) in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso una esplicita pronuncia sul punto.

Sintesi: Il divieto nuove eccezioni nel giudizio d'appello non si applica alle eccezioni rilevabili d'ufficio, come l'eccezione di difetto di interesse a ricorrere.

Estratto: «37. – Non scalfiscono le riferite conclusioni le controdeduzioni, sul punto, della signora R.. Osserva invero l’appellata che il comune di Roma avrebbe fatto valere l’eccezione d’inammissibilità per la prima volta in appello. Orbene, anche a voler prescindere dalla circostanza che il comune obietta di aver sollevato l’eccezione anche in prime cure, va comunque rilevato che è certamente possibile, per le parti impugnanti, eccepire per la prima volta in appello ogni ipotesi di inammissibilità del primitivo ricorso (accolto) in tutti i casi in cui il giudice di primo grado abbia omesso una esplicita pronuncia sul punto (tra le molte, v. Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2008, n. 2217) e, d’altronde, il divieto previsto dall'art. 345 c.p.c. non trova applicazione (v. il secondo comma del citato art. 345) alle eccezioni rilevabili d'ufficio (quale è certamente quella testé esaminata: Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2003, n. 736).»

Sintesi: I regolamenti edilizi hanno carattere normativo di immediata applicazione essendo diretti essenzialmente alla tutela dell'interesse pubblico nel campo urbanistico: detto carattere normativo esclude che possa applicarsi ad essi il limite della devoluzione in appello e/o la mancata allegazione già nel corso del primo grado di giudizio.

Estratto: «Passando all'esame del ricorso principale va esaminato per primo, stante il carattere assorbente delle altre censure sollevate, il secondo motivo di ricorso.Il motivo è fondato sotto il profilo della violazione di legge (artt. 872 e 873 c.c.) in quanto i regolamenti edilizi hanno carattere normativo di immediata applicazione essendo diretti essenzialmente alla tutela dell'interesse pubblico nel campo urbanistico (v. sent. 11633/03) oltre che, nella specie, integrativi del cod. civ. in tema di distanze; e questo carattere normativo esclude che possa applicarsi il limite della devoluzione in appello e/o la mancata allegazione già nel corso del primo grado di giudizio, come nella specie sostiene erroneamente la Corte d'Appello (per essere il nuovo regolamento edilizio entrato in vigore precedentemente alla sentenza del Tribunale) dal momento che non può sussistere un giudicato implicito sullo ius superveniens, a meno che il giudice non abbia statuito sul punto, nel guai caso, soltanto, occorrerebbe aver proposto gravame, ipotesi nella specie non realizzatasi.Pertanto, poiché il nuovo regolamento edilizio (art. 31) riduce a 10 mt. la distanza fra costruzioni, del suddetto strumento urbanistico la Corte d'Appello avrebbe dovuto tenerne conto.»

Sintesi: La domanda risarcitoria non può essere proposta per la prima volta in grado d'appello.

Estratto: «6 - La sentenza del TAR qui appellata ha fatto corretta applicazione di tali principi, avendo ritenuto che in base all’art. 5 della l. reg. n. 21/2003, emanata anteriormente alla pubblica udienza di discussione del 1.4.2004, i ricorrenti non avrebbero potuto conseguire alcun utile risultato da una eventuale pronuncia favorevole sul ricorso al TAR.In effetti, la richiamata norma urbanistica specificamente dettata per i comuni rientranti nelle zone a rischio vulcanico dell'area Vesuviana, nei comuni individuati all'articolo 1 ha disposto, insieme a numerose altre previsioni di tutela e salvaguardia del fondamentale diritto individuale ed interesse collettivo alla sicurezza delle persone e dei beni, il divieto del rilascio di titoli edilizi abilitanti la realizzazione di interventi finalizzati all'incremento dell'edilizia residenziale, come definiti dall'articolo 2 della stessa legge regionale.Parte appellante assume che anche a fronte di tale oggettivo impedimento, riportabile al genus del c.d. “ factum principis “ il TAR si sarebbe dovuto comunque pronunciare sulla legittimità o meno del diniego a fini esclusivamente risarcitori.C’è da dire, tuttavia, che questo motivo d’appello è infondato poiché l’appellante invoca un dovere valutativo del Giudice insussistente, in quanto in primo grado non è stata avanzata alcuna domanda di risarcimento. L’appellante si rende ben conto di questa omissione, invocando a più riprese una svista del TAR in ordine alla valutazione del “ profilo del doveroso risarcimento dei danni “. Ma deve opporsi che il risarcimento del danno è conseguenza di espressa domanda e non oggetto di una pronuncia d’ufficio, e che, inoltre, la questione risarcitoria non può, per ovvio, noto e consolidato principio, porsi per la prima volta in grado d’appello, tenuto conto che il rispetto del principio del doppio grado di giudizio costituisce limite invalicabile che impedisce di formulare una qualsiasi domanda che non sia passata per il contraddittorio ( Consiglio di Stato, sez. IV, 24 aprile 2009 , n. 2630 ; sez. VI, 29 novembre 2002, n. 6575).»

Sintesi: In appello non possono essere dedotti profili di illegittimità dell'atto impugnato diversi da quelli ritualmente dedotti in primo grado.

Estratto: «9. – Anche quanto alla lamentata violazione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990 e del prospettato eccesso di potere per difetto di motivazione, dedotti con il terzo motivo di appello, le doglianze sono connotate inammissibilmente da ampii caratteri di novità rispetto alla corrispondente censura di primo grado.Mentre, infatti, in quest’ultima sede si lamentava, nel dedurre la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, la mera “carenza di motivazione del provvedimento impugnato sotto il profilo dell’interesse pubblico specifico” (pag. 10 ric. orig.), in appello si insiste sulla errata qualificazione del provvedimento de quo (revoca anziché annullamento, il che “rende già di per sé illegittimo il provvedimento impugnato per eccesso di potere per difetto di motivazione”: pag. 27 app.), sulla mancanza di “una adeguata e preventiva ponderazione di tutti gli interessi coinvolti nella vicenda” (ibidem), sulla “esigenza di salvaguardare le posizioni dei soggetti privati che, fidando sulla legittimità del provvedimento, hanno acquisito il consolidamento delle posizioni di vantaggio assentite dall’atto” (pag. 28 app.), sulla mancata comparazione tra l’interesse pubblico “e l’entità del sacrificio imposto al privato” (pagg. 28 – 29 app.): profili di illegittimità, questi, che, in quanto non ritualmente dedotti in primo grado, non soggiacciono all’effetto devolutivo dell’appello ed esulano pertanto dall’esame demandato a questo Giudice.Il pur ammissibile, invece, profilo di doglianza relativo alla dedotta assenza di un’adeguata motivazione, nel provvedimento impugnato, in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale (diverso dal mero ripristino della legalità) alla rimozione del precedente atto ampliativo della sfera giuridica del privato, si rivela privo di fondamento.Premesso, invero, che, tenuto conto del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell'interpretazione di un provvedimento, il Giudice deve ricostruire l'intento dell'Amministrazione ed il potere ch’essa ha inteso esercitare (in base al contenuto complessivo dell'atto ed alla luce del rapporto tra le premesse e il suo dispositivo: v. Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2005, n. 4982), non possono sussistere significative incertezze quanto alla qualificazione giuridica ed alla individuazione dei relativi effetti dell’atto oggetto del presente giudizio (che consistono in un atto di annullamento d’ufficio, per riscontrate difformità - rispetto alla normativa urbanistico-edilizia esistente e codicistica – di un precedente permesso di costruire e nel conseguente diniego dell’istanza relativa per insussistenza dei presupposti normativi necessarii per il suo accoglimento), deve ritenersi che la rimozione del provvedimento illegittimo, così come disposta e motivata nel provvedimento impugnato (che fa riferimento al “ruolo” ed alle “implicazioni relazionali” del progetto assentito “nel contesto del comparto urbano preesistente”, nonché alla necessità “di non aggravare la già satura situazione edilizia esistente”), sia più che sufficiente a raffigurare la particolare attenzione ai motivi di pubblico interesse da porsi a base dell’annullamento d’ufficio a norma dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990; motivi, questi, rispetto ai quali l’opposto interesse del privato (non consolidatosi certo in un arco temporale invero limitato, in quanto inferiore ai sei mesi, durante parte dei quali il provvedimento ampliativo era stato peraltro anche sospeso) deve considerarsi recessivo.Ed invero la pur sintetica motivazione consente di arguire che non è il solo contrasto con disposizioni di legge, di strumento urbanistico e di regolamento edilizio ad aver determinato l’Amministrazione alla emanazione del provvedimento di autotutela in questione, individuando lo stesso comunque la presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità, alla autotutela, nelle conseguenze permanenti di una concessione edilizia relativa ad un edificio multipiano di oltre 4.500 mc., che verrebbe ad inserirsi in un contesto già urbanisticamente saturo (il che non viene peraltro dall’appellante contestato in punto di fatto).»

Sintesi: Si ha domanda nuova - la cui proposizione è inammissibile in appello - per modificazione della "causa petendi", quando il diverso titolo giuridico della pretesa, dedotto innanzi al giudice di secondo grado, venga impostato su presupposti di fatto e su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, così da comportare il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, introducendo nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, alterando l’oggetto sostanziale dell’azione e i termini della controversia, in modo da porre in essere una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado.

Sintesi: Non si ha domanda nuova inammissibile in appello qualora la "causa petendi" sia rimasta la medesima di quella posta in primo grado a fondamento della domanda - e cioe’ (nel caso di specie) l’occupazione illegittima del terreno e la sua irreversibile trasformazione - non costituendo modificazione di essa il mutamento delle modalita’ di calcolo dell’indennizzo e, riguardo al petitum, sia richiesta con l’atto di appello una somma inferiore a quella richiesta, per il medesimo titolo, in primo grado.

Estratto: «Si formula al riguardo il seguente quesito ai sensi dell’art. 366 bis c.p.c.: "L’inosservanza del divieto d’introdurre una domanda nuova in appello, ai sensi dell’art. 345 c.p.c. e, correlativamente, dell’obbligo del giudice di secondo grado di non esaminare nel merito tale domanda, costituendo una preclusione all’esercizio della giurisdizione, puo’ essere verificata, anche d’ufficio, nel giudizio di legittimita’, non rilevando in contrario neppure che l’appellato abbia accettato il contraddittorio sulla domanda anzidetta? Per le motivazioni come sopra espresse e in ossequio al principio di diritto enunciato, la Corte dovra’ dichiarare inammissibile l’avversa domanda d’appello, per il divieto dello "jus novorum" imposto dall’art. 345 c.p.c., non solo in ordine all’indennita’ di occupazione legittima, bensi’ anche a quella introdotta, in difformita’ al libello di prime cure, a titolo di risarcimento di danni”. 2.2. Va precisato che con il motivo - con il quale si chiede una pronuncia d’inammissibilita’ della domanda per la sua novita’ - si deduce unicamente la violazione dell’art. 345 c.p.c. e non anche un’eventuale extrapetizione da parte del giudice di appello, cosicche’ tale ultima (diversa) problematica, resta fuori dal "thema decidendum".In proposito va riaffermato il principio secondo il quale si ha domanda nuova - la cui proposizione e’ inammissibile in appello - per modificazione della "causa petendi" quando il diverso titolo giuridico della pretesa, dedotto innanzi al giudice di secondo grado, venga impostato su presupposti di fatto e su situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, cosi’ da comportare il mutamento dei fatti costitutivi del diritto azionato, introducendo nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, alterando l’oggetto sostanziale dell’azione e i termini della controversia, in modo da porre in essere una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado. Principio questo di ordine pubblico, la cui violazione va rilevata anche di ufficio in sede di legittimita’, senza che possa spiegare influenza l’accettazione del contraddittorio (Cass. 24 novembre 2008, n. 27890; 11 gennaio 2007, n. 383; 3 luglio 2003, n. 10527; 2 agosto 2000, n. 10129).Nel caso di specie, peraltro, la "causa petendi" e’ rimasta la medesima di quella posta in primo grado a fondamento della domanda - e cioe’ la occupazione illegittima del terreno e la sua irreversibile trasformazione - non costituendo modificazione di essa il mutamento delle modalita’ di calcolo dell’indennizzo allegata nel motivo.Quanto all’allegato mutamento del "petitum", sotto il profilo della non coincidenza delle somme domandate con l’appello rispetto a quelle domandate in primo grado, va osservato che con il motivo non se ne deduce la maggiorazione con l’atto di appello rispetto alle somme richieste in primo grado (L. 731.160.000, oltre interessi e rivalutazione dal febbraio 1982), ne’ tale maggiorazione risulta dagli atti (non essendo state, in particolare, le conclusioni originarie modificate in primo grado all’udienza di precisazione delle conclusioni del 18 ottobre 2000, come esposto dal ricorrente in narrativa), cosicche’, non costituendo domanda nuova la richiesta con l’atto di appello di somme inferiori a quelle richieste, per il medesimo titolo, in primo grado, il motivo appare infondato per tale assorbente ragione.»

Sintesi: Nel giudizio di appello la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante attraverso l’enunciazione di specifici motivi.

Estratto: «6.3. Il terzo mezzo è inammissibile.La sezione rileva che i ricorrenti hanno riproposto i motivi del ricorso introduttivo di primo grado riportandoli tal quali.Siffatta riproposizione è inammissibile.Nel giudizio di appello — che non è un iudicium novum — la cognizione del giudice resta circoscritta alle questioni dedotte dall’appellante...
[...omissis...]

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