Effetti della procedura di infrazione: la presa di coscienza dei Legislatori regionali

La presa di coscienza da parte delle autorità nazionali al problema rassegnato ha innescato prevedibili effetti "a cascata" nei livelli sub statali.

Senza qui discettare in ordine alle implicazioni derivanti dalle immediate conseguenze scaturenti dalla normativa contenuta nel decreto legge "tampone" adottato dal Governo e dalla successiva legge di conversione – (vedi sopra) [1], è utile richiamare brevemente, seppur nei limiti di quanto impone il tema affrontato in questo capitolo, quanto recentemente avvenuto nella Regione Veneto.

Nel Bollettino Ufficiale di questa Regione (il n. 16 del 19 febbraio 2010) è stato pubblicato il primo (ed ancora isolato) intervento regionale che va nel senso di avvicinare la normativa nazionale a quella comunitaria: la legge richiamata è la n. 13/2010.

Il riferimento è importante almeno per due ordini di ragioni: la prima perché tale intervento indica una decisivo (sep... _OMISSIS_ ...quot;cambio di rotta" del nostro ordinamento rispetto al controverso rapporto fra concorrenza e concessioni demaniali marittime; la seconda perché l'intervento legislativo in parola fornisce qualche utile spunto per precisare più approfonditamente i termini di questa (oramai annosa) questione.

Già dal titolo della legge regionale le attese non vanno deluse poiché si tratta esattamente dell'«Adeguamento della disciplina regionale delle concessioni demaniali marittime a finalità turistico-ricreativa alla normativa comunitaria».

Premetto che non è mio intento occuparmi specificatamente della disciplina contenuta nella legge della Regione Veneto, non di meno, però, è utile farvi un accenno relativamente ad una parte per così dire "esterna": la «Relazione al Consiglio regionale» che ne ha accompagnato l'iter di approvazione. In essa ci sono una serie di lucide indicazioni che rappresentano la sintesi ... _OMISSIS_ ...rodi del dibattito che ha coinvolto diversi attori istituzionali a livello sia interno che comunitario [2].

La ragione di fondo che ha spinto il Legislatore di questa Regione ad adottare la legge indicata è di approntare una disciplina "certa" a favore degli operatori economici del settore balneare.

Dicevo "a favore" di tali operatori economici, sgomberando il campo da semplicistiche accuse di sarcasmo, perché, in una visione più ampia e di più largo respiro, non miope per intenderci, l'applicazione delle regole comunitarie in materia di concessioni demaniali marittime condurrà ad un affidamento "più forte" da parte dei concessionari, che resteranno così al riparo da probabili "illegittimità" (comunitarie così come nazionali) derivanti da affidamenti scarsamente concorrenziali [3].

Le regole passate in rassegna dalla relazione de qua sono degne della massima attenzione in ... _OMISSIS_ ...scono, a mio parere, sintesi dello stato più avanzato del dibattito raggiunto su questa complessa tematica.

In sostanza il tutto può riassumersi in tre profili generali fra loro convergenti in termini pro concorrenziali [4].

Il primo consistente in un recente intervento del Giudice amministrativo; il secondo relativo ad una presa di posizione forte dell'Autorità garante per la concorrenza e per il mercato; il terzo, infine, più risalente nel tempo, ma, che come visto in precedenza, dispiega i suoi effetti a partire dagli inizi del 2010, concernente la direttiva Bolkestein.

Il primo accenno interessa una decisione recente del Consiglio di Stato (la decisione n. 3145 del 2009 [5]) in cui è stato affermato che i principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, di imparzialità e di trasparenza si applicano anche alla concessione di beni pubblici: ragion per cui il rinnovo di una concessione dema... _OMISSIS_ ... a finalità turistico-ricreativa deve avvenire mediante una valutazione comparativa delle domande concorrenti e, qualora si tratti di rinnovo, il precedente concessionario va posto sullo stesso piano di altro soggetto richiedente lo stesso titolo.

Così, il fatto che siano in gioco le concessioni demaniali marittime «non può oscurare l'obbligo della Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l'offerta del precedente concessionario»; perché «solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse».

Questa prima indicazione conferma in modo trasparente la prevalente giurisprudenza amministrativa e contabile che impone (oramai da tempo) il rispetto delle regole dettate dal Trattato in tema di concorrenza (vedi sopra), e ciò anche fino al punto di ... _OMISSIS_ ...go di esperire una procedura di evidenza pubblica nel caso di "una sola" domanda di rinnovo o di estensione di una concessione già rilasciata [6].

Ne consegue che, al più, il "diritto di insistenza" rileva solo in via sussidiaria, in subordine cioè ad una reale comparazione delle richieste di concessione.

Tale "preferenza" al precedente concessionario può venire in rilevo esclusivamente nella eventualità in cui tutte le domande di concessione siano "equiordinate", ossia quando esse assicurano in via paritaria l'eguale soddisfazione dell'interesse pubblico [7].

In questo senso è quasi scontato il rilievo secondo cui, nell'ambito della individuazione del titolare che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione rispondenti all'interesse pubblico [8], la valutazione dovrà incentrarsi sulla verifica delle capacità economico-finanziarie e professionali del proponente [9... _OMISSIS_ ...| Pertanto, prendendo spunto dalla relazione alla legge regionale Veneto recentemente approvata, può ancora una volta essere rilevato che la posizione della giurisprudenza maggioritaria è che né diritto di insistenza né tanto meno (e a maggior ragione) "rinnovo automatico" possano tradursi in una illegittima sottrazione dal confronto competitivo.

In maniera analoga alla decisione del Consiglio di Stato, la relazione alla legge regionale citata richiama la decisione della Autorità Garante per la concorrenza e per il mercato (decisione del 16 ottobre 2008, adottata nell'ambito della sua attività di segnalazione al Parlamento e Governo), in cui sono state evidenziate le "distorsioni" alla concorrenza e al corretto funzionamento del mercato derivanti dalla previsione del diritto di insistenza e del rinnovo automatico.

Tralasciando il caso specifico (si trattava di rilevi relativi a talune norme regionali) il Garante interno ... _OMISSIS_ ...za ha chiarito che le previsioni normative statali in materia sono suscettibili di produrre effetti restrittivi, di tal che procedure di rinnovo (o di rilascio) della concessione basate sul criterio della preferenza accordata al precedente titolare, dovrebbero essere sostituite dalla valutazione dell'effettiva equipollenza delle condizioni offerte dal concessionario e dagli altri aspiranti sul piano della rispondenza agli interessi pubblici nonché dalla idonea pubblicizzazione di tale procedura, in modo da riconoscere alle imprese interessate le stesse opportunità concorrenziali (suggerendo, a tale riguardo, analoga soluzione rispetto a quella escogitata dal Consiglio di Stato, cui ho accennato in precedenza, secondo cui il c.d. diritto di insistenza potrebbe assumere caratteristiche di compatibilità con i principi comunitari solo nell'ipotesi in cui rivesta carattere "residuale e sussidiario").

Con riferimento al «rinnovo automatico»... _OMISSIS_ ...torità ha precisato che non solo "non stimola" gli operatori economici a corrispondere un canone più alto all'amministrazione concedente (e offrire migliori condizioni di servizio agli utenti), ma favorisce anche la costituzione o il mantenimento di comportamenti collusivi fra i soggetti titolari delle rispettive concessioni.

Infine, nella relazione della Regione Veneto citata, si richiama il problema di compatibilità della normativa interna (statale e "a cascata" regionale) con quella comunitaria divenuto urgente a causa della necessità di dare attuazione alla direttiva 2006/123/CE (direttiva Bolkestein più volte citata).

A tale riguardo, secondo il «Considerando n. 116» della direttiva Bolkestein il suo obiettivo è «la soppressione degli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori negli Stati membri e alla libera prestazione dei servizi fra Stati membri».

Ciò che la giusti... _OMISSIS_ ...isato dallo stesso «Considerando n. 116», è il fatto che l'obbiettivo della concorrenza in questa materia (mercato dei "servizi") può essere realizzato solo a livello comunitario, per cui la Comunità è legittimata ad intervenirvi in base al principio di sussidiarietà (sancito dall'articolo 5 del Trattato).

Con questa direttiva (come detto relativa ai servizi nel mercato interno) si propone di attuare una maggiore competitività del mercato, eliminando gli ostacoli alla libertà di stabilimento dei prestatori e alla libera circolazione dei "servizi" fra gli Stati membri. In essa, come già precisato, era fissato il termine di tre anni per il recepimento. Termine oramai scaduto il 28 dicembre 2009.

Più in particolare, l'articolo 12, comma 1, della direttiva Bolkestein [10] (già richiamato - vedi sopra) stabilisce: «qualora il numero di autorizzazioni (id est concessione nella logica del diritto comunitario, n... _OMISSIS_ ...ili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri applicano una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un'adeguata pubblicità dell'avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento».

Il successivo comma 2, dell'articolo citato, in maniera ancora più emblematica stabilisce che «…l'autorizzazione è rilasciata per una durata limitata, adeguata e non può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami», (corsivo mio) [11].

Da quanto indicato - siccome è indiscusso, almeno per le autorità pubbliche, il fatto che la direttiva Bolkestein si applichi anche alle concessioni demaniali marittime [12] - nelle more del dec... _OMISSIS_ ...o di recepimento della direttiva in parola, mi sembra doveroso rivolgere l'attenzione al tema delle "regole procedurali" in grado selezionare il candidato-concessionario "migliore" (fra i diversi potenziali), al fine di eliminare elementi che avvantaggiano "a priori" il precedente concessionario [13].