Tutela della concorrenza nelle concessioni del demanio marittimo

La vis espansiva della tutela della concorrenza nei settori tradizionalmente «esclusi» Il recepimento nell'ordinamento nazionale delle "direttive appalti" del 2004 attraverso il Codice dei contratti pubblici del 2006 (d.lgs. n. 163/2006), non conferma (o comunque non conferma del tutto) l'assenza di disposizione scritte in tema di concessioni demaniali marittime.

L'assenza di una disciplina nazionale (oltre che come visto comunitaria) in materia è in qualche misura compensata dall'art. 27 del Codice dei contratti pubblici che rappresenta una vera e propria "cerniera" del sistema delle commesse pubbliche. Attraverso una sua interpretazione (al solito) "comunitariamente orientata" è infatti possibile colmare le lacune giuridiche che altrimenti rischierebbero di tradire lo spirito proconcorrenziale che anima l'intero impianto del Codice citato.

Ricordo che l'articolo 27 appena menzionato dispone che l'... _OMISSIS_ ...contratti pubblici "esclusi" dalla applicazione del Codice (come nel caso delle concessioni demaniali marittime) deve comunque avvenire «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità…». In una parola attraverso una procedura di gara pubblica!

Ed è proprio su questa scia, che sottomette tutti i "vantaggi" che derivano dal pubblico a favore del privato ad una procedura di gara che la vis espansiva della disciplina comunitaria ha coinvolto settori in cui, come nel caso delle concessioni demaniali, si riteneva che le esigenze della concorrenza cedessero il passo a valori diversi e di pari rilievo.

Solo per segnalarne alcuni di grande rilievo scientifico e pratico ricordo le c.d. opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri concessori in cui, anche se per la pubblica amministrazione sarebbe certamente più conveniente, in termini di i... _OMISSIS_ ...co, far svolgere i relativi "lavori" al titolare della concessione edilizia, la Corte di Giustizia, e successivamente, e non senza fatica, il Codice dei contratti pubblici, ha imposto l'obbligo di gara sia per gli appalti sopra soglia sia per quelli sottosoglia [1].

Oppure, da altro versante, ricordo il caso ancora più emblematico dei c.d. contratti gratuiti a favore della pubblica amministrazione [2], soggetti anch'essi, secondo il Giudice amministrativo [3], alle regole della evidenza pubblica: dato che per l'impresa che li stipula rappresentano una occasione di guadagno derivante dal pubblicità dei propri prodotti nei confronti di una ampia clientela [4].

Ebbene se sono subordinati ai principi comunitari della tutela della concorrenza perfino i contratti "gratuiti" o "altruistici" [5], in cui si accettano di realizzare lavori, servizi o forniture senza alcun onere economico a carico dell'Amministrazione, a ... _OMISSIS_ ...bero esserlo le concessioni demaniali marittime, perché l'azione della pubblica amministrazione (attraverso la concessione di beni a soggetti privati) comporta senz'altro una occasione di guadagno per gli operatori economici, richiedendosi di conseguenza la selezione degli stessi nel rispetto dei principi di evidenza pubblica.

Non solo. L'evidenza pubblica generalizzata a tutte le ipotesi inerenti le concessioni demaniali (rilascio, rinnovo e subentro in corso di esecuzione della concessione) potrebbe costituire anche una occasione per accrescere la redditività delle concessioni (tema, per altro, su cui il Giudice contabile è piuttosto sensibile [6]), dato che i corrispettivi pagati dai concessionari sono tradizionalmente inferiori ai valori di mercato [7]. Studi recenti evidenziano infatti come i corrispettivi pagati dai concessionari sono generalmente inferiori al valore di mercato [8].


Esclusione dall'obbligo di gara: il caso dell... _OMISSIS_ ...a precisare che (forse) uniche eccezioni alla applicazione dei principi sopraesposti sono costituite dalle ipotesi in cui manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra ente pubblico e soggetto gestore della concessione demaniale marittima: "delegazione interorganica" e servizio affidato in house [9].

L'applicazione della disciplina comunitaria può infatti essere esclusa nel caso in cui l'ente pubblico eserciti sul concessionario un "controllo analogo" [10] a quello esercitato sui propri servizi e, quest'ultimo, vale a dire il concessionario, realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o con gli enti locali che la controllano.

In aggiunta a ciò la giurisprudenza nazionale [11] - rifacendosi all'articolo 113, comma 5, lettera c), del T.U. Enti Locali [12] - richiede che l'affidatario abbia natura di società di capitali e che il suo capitale sia interamente in mano di uno o più enti pubblici.
... _OMISSIS_ ..., il Consiglio di Stato ha escluso che la deroga possa operare nel caso in cui lo statuto della persona giuridica ammetta la cessione di quote sociali a soggetti terzi una volta effettuato l'affidamento diretto, poiché si tratterebbe di un vero e proprio "aggiramento" del divieto [13].

Pertanto nei casi indicati l'affidamento diretto della gestione del servizio è consentito senza il ricorso alle procedure di evidenza pubblica.


La situazione attuale Portando nuovamente l'attenzione su questioni "contingenti" - e dato conto del retroterra giuridico in cui esse devono necessariamente essere collocate - è necessario rimarcare che la già citata procedura di infrazione avviata nei confronti dell'Italia ha quanto meno costituito l'occasione per un rinnovato interesse da parte degli organi politici nazionali ai temi problematici oggetto di questa analisi.

Nell'immediato tale interesse ha comportato l'effet... _OMISSIS_ ... la scadenza delle concessioni demaniali in essere mediante decreto - legge (successivamente convertito) [14]. Tuttavia, a questo proposito, più che discutere sulla "opportunità" della scelta fatta dall'Esecutivo nazionale, tema che naturalmente esula dalle finalità di questo contributo, è necessario segnalare alcuni dati che sintetizzano bene lo stato attuale della questione [15].

Negli atti parlamentari relativi alla coppia decreto legge/legge di conversione in materia di proroga dei termini di durata delle concessioni demaniali (cui ho appena accennato), è scritto che «la necessità di procedere alla revisione della normativa in materia di concessioni demaniali marittime (che riguarda una quota importante del settore turistico nel nostro paese, con circa 28.000 stabilimenti balneari e un'occupazione che nella stagione estiva raggiunge i 300.000 addetti), è stata sollevata dall'apertura di una procedura di infrazione comunitaria nei conf... _OMISSIS_ ...ia circa la vigente disciplina che prevede il rinnovo automatico delle concessioni e la preferenza accordata al concessionario uscente».

E poi si soggiunge «l'Unione europea ha aperto nei confronti dell'Italia la procedura d'infrazione n. 2008/4908 per il mancato adeguamento della normativa nazionale in materia di concessioni demaniali marittime ai contenuti previsti dalla "direttiva servizi", meglio conosciuta come direttiva Bolkestein (direttiva 123/2006/CE)…».

E, ancora, si prosegue ricordando che «La direzione generale del mercato interno e dei servizi della Commissione europea, in una nota del 4 agosto 2009 inviata dalla Rappresentanza permanente presso la CE al Dipartimento delle politiche comunitarie presso la Presidenza del Consiglio dei ministri, ha evidenziato che la preferenza accordata dall'articolo 37 del codice della navigazione al concessionario uscente, oltre ad essere contraria all'... _OMISSIS_ ... trattato che istituisce la Comunità europea, è in contrasto con l'articolo 12 della "direttiva servizi" ed ha invitato le autorità italiane ad adottare tutte le misure necessarie al fine di rendere l'ordinamento italiano pienamente conforme a quello comunitario entro il termine ultimo del 31 dicembre 2009».

Tutto quanto indicato dimostra con evidenza che l'ordinamento comunitario - ed in ispecie il "guardiano" della concorrenza, vale a dire la Commissione europea - ha spostato la sua attenzione, non come accadeva in precedenza sulla generica necessità di una interpretazione ampia e omnicomprensiva delle regole a tutela della concorrenza (vedi sopra), bensì sul particolare fenomeno delle concessioni demaniali marittime.

Come detto, l'elemento nuovo è costituito dalla c.d. direttiva Bolkestein il cui termine di scadenza, con riguardo al recepimento nel nostro ordinamento, era fissato alla fine del 2009, termin... _OMISSIS_ ...o [16].