Concessioni demaniali marittime: prodromi

I primi pensieri dottrinari Un sostanziale mutamento delle prospettive nel senso sopra tratteggiato, dovuto – anche – ad una lettura dell’ordinamento interno in chiave europea, era in itinere da oltre un decennio; già nel 1998, in un lavoro commissionato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato[17] si poteva leggere: «Nel caso di concessioni di beni pubblici, oggetto immediato della concessione è il conferimento al concessionario dell’uso di un bene appartenente ad un pubblico potere, ma la concessione disciplina anche l’impresa che si esercita sul bene (ad esempio, l’attività dello stabilimento balneare sul demanio marittimo). In ogni caso, quindi, la concessione finisce per essere una misura di regolazione di at... _OMISSIS_ ...toriali.

E, sotto questo profilo, è strumento che produce distorsioni della concorrenza e del mercato. Innanzitutto, con la concessione il pubblico potere concedente restringe l’accesso al mercato ad una o a poche imprese concessionarie. La restrizione è la regola. Non tutti i mercati possono aprirsi a tutti gli operatori economici: motivi di interesse pubblico, ragioni di sicurezza, fattori tecnici o tecnologici, possono costituire altrettante cause limitative dell’accesso. Ma le norme comunitarie e nazionali sulle libertà economiche impongono che le eventuali restrizioni affidate alle mani dei pubblici poteri costituiscano l’eccezione e rispondano a criteri oggettivi, tecnici, trasparenti e comunque non discriminatori (si veda in tal senso... _OMISSIS_ ...ltro, la direttiva della Commissione delle Comunità europee 90/388 del 28 giugno 1990 relativa ai servizi di telecomunicazioni)».

In ogni caso l’autore riteneva «che rimangano nella sfera della «riserva» le «funzioni pubbliche», fra le quali, in base alla giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, sono da ricomprendersi esclusivamente quelle attività che esprimono al massimo grado la sovranità e l’autoritatività degli Stati membri. Sono riconducibili a quest’area, considerando soltanto i settori in cui sono presenti le concessioni, le funzioni di riscossione delle entrate, ma anche le materie connesse all’organizzazione dei giochi e delle scommesse, che restano quel che tradizionalmente erano, cioè pr... _OMISSIS_ .... Allo stesso modo, i beni demaniali e patrimoniali indisponibili costituiscono oggetto di piena «riserva di proprietà» a favore dello Stato e dei pubblici poteri territoriali»[18],

Tuttavia aggiungeva anche «che le attuali concessioni di beni pubblici hanno un contenuto precettivo che spesso trascende il conferimento dell’uso del bene in senso stretto, spingendosi a regolare, direttamente o tramite subconcessioni, le attività d’impresa esercitate sul bene medesimo. Se queste attività non sono «riservate», le clausole concessorie dovrebbero riguardare soltanto l’uso e la conservazione del bene e delle pertinenze, che in tali casi costituisce il fine proprio della concessione».

Il ragion... _OMISSIS_ ...quindi a concludere che «l’individuazione del concessionario dovrebbe trovare il suo fondamento in un’autentica procedura di gara, o più generalmente, di evidenza pubblica, perché questa è la regola per tutti i contratti delle pubbliche amministrazioni. L’eventuale silenzio del legislatore su procedure di tale tipo non può significare esclusione del loro espletamento».

La portata innovativa di tale pensiero dottrinario è di immediata evidenza, soprattutto perché espresso in un momento storico in cui venivano sollevati ben pochi dubbi circa le ampie facoltà discrezionali dell’amministrazione sulla scelta del concessionario (finanche basata sull’intuitus personae), sul pressoché automatico rinnovo delle concessioni in ca... _OMISSIS_ ...soggetto[19] e sul fatto che la «pubblicità» ad una richiesta di concessione rappresentasse l’eccezione e non la regola[20].

La ratio legis di tali previsioni era ritenuta equa e fondata perché diretta ad «incentivare le iniziative nel settore turistico-balneare, garantendo all’operatore che investe in quell’ambito, la possibilità di esercitare l’attività imprenditoriale per un apprezzabile periodo corrispondente ad un ciclo economico sufficiente a rendere conveniente l’investimento»[21].


La giurisprudenza La giurisprudenza amministrativa prevalente non si discostava da tale interpretazione, sostenendo decisamente che il concedente non è «tenuto ad effettuare alcuna valutazione... _OMISSIS_ ...a i molteplici richiedenti, anche considerando la istanza di richiesta di rilascio in via esclusiva» di parte della concessione, qualora vi sia «una posizione consolidata da parte» del concessionario, né siano «stati evidenziati motivi relativi alla eventuale irregolarità di gestione della concessione che potessero o dovessero indurre (…) a negare il rinnovo»[22].

E, ancora, affermava che «la norma privilegia e codifica il diritto di insistenza di chi è già concessionario nell’evidente ratio di salvaguardare, in relazione alle attività prese in considerazione dal comma primo del D.L. n. 400/1993, l’attività di impresa in atto, al cui svolgimento concorre con carattere di non eludibilità il bene di propriet... _OMISSIS_ ... esclude che debba darsi luogo a valutazione comparativa in presenza di domanda di altro soggetto che aspiri all’utilizzo dell’area già data in concessione, salvo l’esercizio del potere di revoca nelle ipotesi e con le modalità previste dall’art. 42 cod. nav.».[23]

Ad ogni buon conto, se da un lato si riconosceva al titolare di concessione demaniale una legittima aspettativa al rinnovo, dall’altro non si dubitava che quest’ultimo istituto, lungi dal configurarsi come incondizionato, fosse assoggettabile ed assoggettato alla permanente verifica – da parte dell’autorità amministrativa – dell’interesse pubblico all’uso del demanio marittimo nelle medesime forme e con la medesima intensità ed ... _OMISSIS_ ...della precedente concessione. In tal modo, il limite del «legittimo affidamento» veniva implicitamente individuato nel «persistente potere dell’amministrazione di regolare l’uso del territorio marittimo e costiero»[24] anche attraverso la potestà pianificatoria, non compressa in alcun modo dalla norma in discorso.

Invero, nel 2005 il Consiglio di Stato[25], con una...


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