Criteri e presupposti nella scelta del concessionario di aree demaniali marittime da parte della p.a.

DEMANIO E PATRIMONIO - CONCESSIONE E AUTORIZZAZIONE - CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - PRESUPPOSTI E PARERI

Il parere sfavorevole dell’ente che gestisce un’area marina protetta e il conseguente diniego opposto dal comune al rilascio di una concessione demaniale marittima sono illegittimi laddove dipendano dalla mancata avvenuta regolamentazione da parte dell’amministrazione delle attività consentite nelle diverse zone dell’area marina protetta.

L'uso riservato in concessione deve rispondere meglio all'interesse pubblico alla conservazione e gestione del demanio rispetto all'uso generalizzato (cfr. l'art. 36 del Codice della navigazione): pertanto l'amministrazione competente deve effettuare la necessaria comparazione avendo come unico riferimento queste due contrapposte modalità di godimento del bene.

E' illegittimo il provvedimento che pone, quale unica ragione ostativa al rilascio nell’attualità della concessione demaniale richiesta, una previsione del Piano dell’arenile (e segnatamente, nella specie, l'obbligo di previo comparto), laddove l'analisi delle NTA di tale strumento di settore dimostri che esso non reca alcuna ragione ostativa ad assumere una determinazione sull’istanza di concessione demaniale, la quale non poteva evidentemente essere denegata (allo stato) per la suddetta ragione.

In sede di valutazione dell'interesse pubblico che un bene demaniale non sia sottratto al normale uso generale l'amministrazione può considerare e valutare tutti gli interessi pubblici specifici che, insorgenti dalla dimensione territoriale del bene, interferiscono sull'uso individuale a base della richiesta di concessione tra i quali rientra la scelta di permettere alla collettività il libero accesso al litorale.

Laddove la pianificazione abbia qualificato un tratto di costa in termini di “insediabilità limitata”, prescrivendo che il rilascio della concessione presuppone una verifica positiva (nella specie, in ordine alla stabilizzazione del fenomeno erosivo), è illegittimo il diniego sprovvisto di un supporto istruttorio e motivazionale specifico e dunque del tutto generico.

Il presupposto necessario ed indispensabile per il rilascio di concessioni demaniali marittime ‘ordinarie’ in aree portuali è l’esistenza del Piano Regolatore del Porto, dovendo le stesse essere rilasciate in conformità delle relative prescrizioni.

L'art. 9, comma 2, della L. n. 88 del 2001, reca "nell'esercizio delle funzioni amministrative afferenti il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo ricadenti nei porti di rilevanza economica regionale ed interregionale, le regioni acquisiscono, con riferimento alla compatibilità dell'uso delle aree e delle opere portuali con gli interessi marittimi, il parere della competente autorità marittima". Tale disposizione, facendo riferimento al rilascio delle concessioni, è pacificamente applicabile alla procedura ordinaria contemplata dall'art. 36 cod. nav.; e tuttavia deve escludersi che la stessa sia applicabile anche a quella d'urgenza disciplinata dall'art. 38 dello stesso codice.

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica indetta per l’assegnazione in concessione di aree del demanio marittimo destinate allo svolgimento di attività turistico-ricreativa e servizi complementari per la balneazione, in relazione al requisito della regolarità tributaria e fiscale ex art. 163 d.lgs. n. 163/2006, è legittima la clausola della lex specialis di gara che, per le partecipanti non in regola con il pagamento di tasse e imposte comunali, prevede la possibilità di provvedere alla regolarizzazione mediante pagamento in un’unica soluzione, ovvero rateizzazione.

La scelta del progetto da ammettere alle successive fasi della procedura selettiva delineata dal d.P.R. n. 509 del 1997 si svolge sulla base del solo progetto preliminare che ciascun richiedente la concessione demaniale marittima deve allegare alla domanda ai fini della valutazione comparativa. La valutazione di preferenza per un progetto o per un altro prescinde dall’esito della procedura di VIA o di VAS e non presuppone che debba essere allegata, fin dalla fase dell’esame dei progetti preliminari, la documentazione funzionale all’utile esperimento già in questa fase delle predette complesse procedure.

La valutazione competitiva fra le domande di concessione demaniale marittima presentate in concorrenza avviene, ex art. 5 del d.P.R. n. 509 del 1997, sulla base della presentazione del solo progetto preliminare e dello studio di fattibilità; quanto ai profili di valutazione ambientale, il regolamento suddetto richiede soltanto che in tale fase siano enunciati i dati e gli elementi utili a delibare se il progetto (in una fase successiva) sia o meno da assoggettare a procedura di VIA o di VAS, senza in sostanza richiedere già in questa fase la finalizzazione di dette procedure, da ritenere peraltro inutili ove i progetti non dovessero essere ammessi alle fasi successiva.

La possibilità di concedere tratti del demanio a privati va valutata in rapporto allo stato dei luoghi e al richiamo che un certo bene esercita presso il pubblico.

La circostanza che la documentazione funzionale al rilascio della concessione demaniale marittima è stata reperita dall’Ufficio competente in un momento successivo rispetto a quello in cui è stata riscontrata la diffida non determina l’illegittimità originaria della nota con la quale è stato comunicato che tale documentazione "non risulta", in quanto tale nota risulta essere stata evidentemente redatta allo stato degli atti.

È necessario che il rilascio della concessione demaniale marittima, ovvero l’ampliamento di una concessione già rilasciata, non comportino conseguenze anche solo potenzialmente pregiudizievoli su altri interessi pubblici di fondamentale rilevanza.

L’obbligo di richiedere il D.U.R.C. opera solo nei casi cui l'operatore economico dichiari, ai fini del rilascio della concessione, di avere dipendenti impiegati nell'attività oggetto del rapporto.

La concessione di un bene demaniale e in particolare di tratti di arenile ad un soggetto privato è giustificata soltanto quando, in sede di comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’accoglimento dell’istanza consenta, oltre che di soddisfare il particolare interesse del richiedente, di non compromettere altri interessi pubblici.

Il procedimento di concessione temporanea di area demaniale deve essere svolto dall’Amministrazione competente avendo di mira la verifica della sussistenza o meno, nella singola fattispecie e in relazione alla domanda azionata, dei presupposti per il corretto e proficuo sfruttamento del bene demaniale, valutazione alla quale è funzionalizzato il rilascio dei titoli demaniali marittimi.

Nel caso di un richiedente una concessione demaniale marittima in un’area scelta e individuata dallo stesso istante, non sussiste una norma di legge o regolamento che imponga all’Amministrazione di attivare il procedimento compulsato dallo stesso, in assenza di una norma di pianificazione e individuazione delle aree concedibili e in assenza di un procedimento di gara che differenzi la posizione del richiedente; al contrario le coordinate normative e giurisprudenziali impongono all’amministrazione di rilasciare le concessioni demaniali solo a seguito di specifici procedimenti di tipo pianificatorio e regolamentare per la previa individuazione di aree concedibili e, successivamente, di tipo concorsuale secondo le regole dell’evidenza pubblica.

Il posizionamento e l’utilizzo di pedane mobili per il passaggio in acqua delle imbarcazioni, la cui movimentazione è prevista con l’utilizzo di mezzi meccanici (trattore cingolato), in ragione del loro impatto e della ricorrenza quantomeno stagionale, costituiscono elementi oggettivamente idonei a compromettere i valori del paesaggio e dell’ambiente oggetto di protezione, incidendo in maniera apprezzabile, sia in senso fisico che estetico, sull'assetto ambientale territoriale. Essi rientrano, pertanto nell'ampio concetto di "opere civili" (da intendersi come comprensivo, nella più vasta accezione, delle “costruzioni”, “manufatti” o “interventi realizzati per opera dell’uomo”) per le quali è prevista la necessità dell'autorizzazione paesaggistica.

Per l'applicazione dell’art. 55 comma 4 del Cod. della Nav. secondo cui “L'autorizzazione non è richiesta quando le costruzioni sui terreni prossimi al mare sono previste in piani regolatori o di ampliamento già approvati dall'autorità marittima” non è sufficiente la generica destinazione impressa all’area dal PRG comunale, in assenza di uno specifico atto di approvazione di esso da parte della Capitaneria di Porto.

L'autorizzazione della Capitaneria di Porto ex art. 55 cod. nav. è preordinata alla valutazione dei progetti concreti interferenti con il bene demaniale, valutazione evidentemente non effettuabile in base alle generiche prescrizioni del piano regolatore comunale.

In tema di autorizzazione paesaggistica, il parere della Soprintendenza è vincolante, tanto da costituire atto distinto e presupposto della concessione demaniale marittima o degli altri titoli legittimanti l'intervento edilizio, come è espressamente sottolineato dall’art. 146, comma 8, d.lgs. 42/2014.

Il Piano paesaggistico è uno strumento di pianificazione da inquadrarsi in un complesso sistema di protezione delle bellezze naturali ed articolato attraverso l'imposizione di vincoli; non è quindi revocabile in dubbio la possibilità, per la Soprintendenza, di apporre prescrizioni conformative all’esercizio delle concessioni demaniali marittime a rispetto e presidio dei vigenti vincoli paesaggistico-territoriali, ma del pari non è dubitabile che tali prescrizioni vadano motivate, non essendo sottratte all’applicazione del generale principio di cui all’art. 3 l. n. 241 del 1990.

Il Piano paesaggistico è uno strumento di pianificazione da inquadrarsi in un complesso sistema di protezione delle bellezze naturali ed articolato attraverso l’imposizione di vincoli; non è quindi revocabile in dubbio la possibilità, per la Soprintendenza, di apporre prescrizioni conformative all’esercizio delle concessioni demaniali marittime a rispetto e presidio dei vigenti vincoli paesaggistico-territoriali, ma del pari non è dubitabile che tali prescrizioni vanno motivate, non essendo sottratte all’applicazione del generale principio di cui all’art. 3 l. n. 241 del 1990.

In sede di valutazione dell'interesse demaniale, cioè dell'interesse pubblico che il bene non sia sottratto al suo normale uso generale (pubblico ex art. 36 cod. nav.), l'amministrazione può considerare e valutare tutti gli interessi pubblici specifici che, insorgenti dalla dimensione territoriale del bene, interferiscono sull'uso individuale a base della richiesta di concessione demaniale marittima; questa, proprio in quanto viene considerata eccezionale, deve essere del tutto compatibile con l'intero spettro delle esigenze pubblicistiche gravanti sul territorio in cui ricade l'area oggetto della richiesta concessione.

Con riguardo alla scarsità della risorsa naturale, di cui all'art. 12 della Direttiva Bolkestein, si rileva che le concessioni demaniali marittime sono rilasciate a livello non nazionale bensì comunale, fatto che deve essere preso in considerazione al fine di determinare se tali aree che possono essere oggetto di uno sfruttamento economico siano in numero limitato.

L’indizione di procedure competitive per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime, una volta spirato il termine ultimo per la disapplicazione del regime di proroga ex lege contrastante con il diritto UE, deve, ove ne ricorrano i presupposti, essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo a tutela degli eventuali investimenti effettuati dai concessionari uscenti, essendo tale meccanismo indispensabile per tutelare l’affidamento degli stessi.

Se i criteri dettati dall’art. 12 della direttiva 2006/123 non impongono il rispetto del principio di rotazione (dettati in relazione al diverso settore dei contratti pubblici disciplinati dalle direttive del 2014, le nn. 23, 24 e 25), nondimeno, nel conferimento o nel rinnovo delle concessioni demaniali marittime, andrebbero evitate ipotesi di preferenza “automatica” per i gestori uscenti, in quanto idonei a tradursi in un’asimmetria a favore dei soggetti che già operano sul mercato.

Il bene costiero in Italia rappresenta una risorsa scarsa, poiché quasi il 50% delle coste sabbiose è occupato da stabilimenti balneari, con picchi che in alcune Regioni (come Liguria, Emilia-Romagna e Campania) arrivano quasi al 70%, cui si aggiungono i fenomeni dell’erosione, dell’inquinamento e dei limiti quantitativi di costa assegnabili in concessione stabiliti in molte Regioni, nella maggior parte dei casi coincidenti con la percentuale già assentita.

La concessione di bene demaniale marittimo, in quanto attribuisce una facoltà di uso eccezionale a uno o più soggetti specifici, così rilevando in punto di uguaglianza nell’accesso all’utilizzo del bene, deve rispondere meglio all'interesse pubblico alla conservazione e gestione del demanio rispetto all'uso generalizzato (art. 36 del Codice della navigazione), sicché l'Amministrazione competente deve effettuare la necessaria comparazione avendo come riferimento queste due contrapposte modalità di godimento.

L'efficacia giuridica di un parere endoprocedimentale reso dal Comitato Portuale ai sensi dell'art. 9 della legge n. 84/1994 è subordinata all'approvazione del relativo verbale della seduta nel corso del quale tale parere è stato espresso.

La cessione di quote societarie (in una società commerciale privata che opera all'interno del porto) da parte dell'AdSP non è idonea a sanare il vizio del conflitto di interessi e del difetto di imparzialità, da valutare fin dal momento di avvio della procedura di evidenza pubblica.

Ogni procedura di evidenza pubblica volta all'adozione comparativa di provvedimenti concessori ampliativi di aree del demanio marittimo dev'essere sorretta da idonei criteri predeterminati di selezione delle proposte.

Il provvedimento di autorizzazione alla pesca rappresenta normalmente, anche se non un atto presupposto in senso tecnico-giuridico, il presupposto logico per il rilascio della concessione demaniale marittima e non viceversa, in quanto appare evidente che il rilascio della concessione, accompagnato da adeguata istruttoria, deve tener conto quale elemento fondamentale del possesso da parte del richiedente dell'autorizzazione a poter espletare l'attività oggetto della concessione stessa, mentre, diversamente opinando, ben potrebbe verificarsi il caso del rilascio di una concessione a soggetto non in grado, per qualsivoglia ragione, ad ottenere l'autorizzazione alla pesca, invalidando, di fatto, lo scopo sotteso al rilascio del provvedimento concessorio.

L'interdizione temporanea di una zona di mare non è elemento idoneo a fondare specifici approfondimenti istruttori o a precludere il rilascio della concessione, potendo determinare solo uno spostamento provvisorio dell'impianto.

L'amministrazione, nel porre in gara la concessione, deve necessariamente stimare (e indicare nel bando di gara) quale sia il valore residuo della concessione, tenendo conto del momento in cui in capo al concessionario è insorto il legittimo affidamento circa la possibilità di continuare a sfruttare il bene demaniale. In tal senso, del resto, dispone la legge n. 118/2022, la quale è in parte qua pienamente compatibile con il diritto comunitario.

Il concetto di scarsità della risorsa (di cui all'art. 12 della direttiva Bolkestein) va interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della "quantità" del bene disponibile (id est, del demanio marittimo), ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti.

Nella valutazione della scarsità della risorsa naturale, che dipende essenzialmente dall'esistenza di aree disponibili sufficienti a permettere lo svolgimento della prestazione di servizi, non si può prescindere, tra l'altro, all'analisi del progetto del potenziale concessionario: se esso sfugge a motivi di rilevante interesse pubblico e sociale, rispondendo unicamente a quelli di natura economica e imprenditoriale, non può considerarsi propedeutico al ripascimento e alla tutela del litorale costiero.

La realizzazione di strutture funzionali alla balneazione costituisce una modalità di utilizzo del bene paesaggistico che non può tradursi nella deprivazione del valore naturalistico e culturale, che deve essere preservato in modo prioritario; alla luce dei principi costituzionali, infatti, le possibilità di sfruttamento per ragioni turistiche e ricreative sono da considerarsi secondarie rispetto alla prioritaria esigenza di tutela della costa.

La valutazione che ha ad oggetto la scarsità delle risorse naturali, per basarsi su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, postula una ricognizione del territorio costiero, o a livello nazionale o a livello locale (anche eventualmente nella combinazione dei due approcci, generale e caso per caso), che deve essere non solo quantitativa, ma anzitutto qualitativa, come ha già chiarito l'Adunanza plenaria e la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, perché deve avere riguardo ad un concetto funzionale di scarsità e, cioè, ad un concetto che tiene conto della funzione economica della risorsa pubblica in questione, dovendo valutarsi, in concreto, la collocazione geografica, le caratteristiche morfologiche, il pregio ambientale e paesaggistico, il valore "commerciale", il pregio di quella particolare tipologia di concessione in rapporto al bene pubblico (il tratto di costa) oggetto di sfruttamento economico e non tutto il tratto costiero in ipotesi balneabile come se fosse un unico eguale ed indifferenziato, non potendo ritenersi non discriminatorio un criterio che tratti e consideri e calcoli in modo eguale situazioni costiere estremamente diverse sul territorio nazionale.

La valutazione che ha ad oggetto la scarsità delle risorse naturali, per basarsi su criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, postula una ricognizione del territorio costiero, o a livello nazionale o a livello locale (anche eventualmente nella combinazione dei due approcci, generale e caso per caso), che deve essere non solo quantitativa, ma anzitutto qualitativa, perché deve avere riguardo ad un concetto funzionale di scarsità e, cioè, ad un concett...