L’omissione della comunicazione di avvio del procedimento espropriativo

Nei paragrafi precedenti si è avuto modo di osservare come l’art. 16 del d.p.r. n. 237/2001 realizzi un procedimento in cui è garantita l’effettiva partecipazione dialettica del privato nella formazione della volontà definitiva in contraddittorio con l’amministrazione, con l’obbligo - espressamente sancito - di quest’ultima di pronunciarsi sulle osservazioni e controdeduzioni eventualmente formulate, sicché il mancato rispetto di tale obbligo comporta l’annullabilità del provvedimento dichiarativo della pubblica utilità[133].

Ebbene, questo importantissimo confronto dialettico è possibile solo laddove il privato sia posto nella condizione di venire a conoscenza del procedimento mosso a suo carico.

Ed è proprio... _OMISSIS_ ...le previsione che il legislatore ha posto a carico dell’amministrazione e a pena di illegittimità dell’intera procedura l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento[134].

La comunicazione realizza, pertanto, una garanzia partecipativa non meramente formale, identificando, piuttosto un necessario passaggio cognitivo - dialettico e funzionale per la parte al fine di opporre e far presente all’amministrazione fatti e circostanze da questa ignorate[135]. Contemporaneamente, per rendere maggiormente vincolante la garanzia della partecipazione procedimentale, la violazione dell’obbligo rende illegittimo il decreto di esproprio[136].

Invero il principio non è sempre applicabile.

La dottrina ritiene... _OMISSIS_ ...uo;omessa comunicazione dell’avvio del procedimento non sia in grado di pregiudicare l’intera validità della procedura laddove sia dimostrabile da parte dell’amministrazione che l’espropriando sia comunque venuto a conoscenza del procedimento a suo carico[137]. In tal caso «l’omissione non integra gli estremi del vizio procedimentale, in ossequio al principio, sovente affermato in giurisprudenza, secondo cui la conoscenza sia comunque avvenuta, sì da ritenere comunque raggiunto in concreto lo scopo cui tende la comunicazione»[138].

Altra questione concerne l’operabilità o meno del secondo comma dell’art. 21-octies della legge n. 241/1990, ai sensi del quale «il provvedimento amministrativo... _OMISSIS_ ... annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato»[139].

In questi casi è possibile desumere dall’ampia discrezionalità tecnica e amministrativa che connota tutta l’attività espropriativa, ivi compresa la fase della dichiarazione di pubblica utilità, la concreta impossibilità di applicare il secondo comma dell’art. 21-octies[140]. Del resto l’amministrazione è, infatti, in grado di dimostrare che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato solo laddove la legge abbia preventivamente delineato l’am... _OMISSIS_ ...nto del decisore pubblico, ovvero solo laddove vi sia un potere vincolato. Viceversa, in caso di discrezionalità, la legge non definisce dettagliatamente le regole del gioco, ma descrive la cornice di azione entro la quale l’amministrazione pubblica sarà libera di scegliere la concreta misura del suo agire[141]. In questa libertà d’azione capita sovente che l’amministrazione debba integrare la propria conoscenza con le osservazioni prodotte dai privati in sede di partecipazione procedimentale. Da ciò consegue la concreta possibilità che il contenuto del provvedimento finale sia il frutto di un confronto dialettico tra le parti, un confronto in cui le rappresentazioni offerte dai privati in sede di contraddittorio giocano un ruolo fondamentale diventando le ... _OMISSIS_ ...ui erigere la volontà definitiva dell’amministrazione[142].

Ed è proprio a fronte di un siffatto dovere che appare discutibile la possibilità di sanare l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Se la comunicazione è prevista per mettere il destinatario del provvedimento nella concreta possibilità di presentare le proprie osservazioni, come è possibile sanare l’omissione dimostrando che il provvedimento finale non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente adottato?

Vero è che vi sono opinione tese a porre l’accento sul carattere sostanziale e non meramente formale dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, sicché la sua violazione rende illegittima l’intera procedura ... _OMISSIS_ ...soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe presentato osservazioni tali da poter concretamente e ragionevolmente incidere sul contenuto del provvedimento finale[143]. Invero a parere di chi scrive una tale affermazione deve necessariamente spostare i termini della questione sulla natura del difetto di partecipazione. Bisogna comprendere, cioè, se all’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento si voglia attribuire sempre e comunque la veste di vizio meramente formale per cui la sua violazione comporta un vizio dell’iter procedimentale oppure se si tratta di un vizio di natura sostanziale per cui occorre valutare caso per caso l’incidenza della violazione.

Il t... _OMISSIS_ ... dell’art. 21-octies, sembra far preferire la seconda soluzione, in quanto salva il procedimento viziato dalla mancata comunicazione qualora l’amministrazione sia in grado di dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe avuto contenuto diverso da quello concretamente adottato. Vero è che per verificare se il provvedimento finale possa ritenersi legittimo nonostante la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento occorre comunque la conclusione di un procedimento che di per se è viziato. Ritenere il vizio rilevante a seconda del carattere formale o sostanziale della partecipazione significa, di fatto, porre in capo all’amministrazione un potere di veggenza, per cui il decisore pubblico può, mediante una valutazione ex ante ritenere legi... _OMISSIS_ ...sione di un procedimento privo della comunicazione. Pertanto, il carattere meramente formale della partecipazione viene attribuito prima che questa possa concretamente realizzarsi sicché appare legittimo domandarsi in che modo e in base a quali criteri l’amministrazione sia in grado di formulare una tale previsione se materialmente non si conoscono le osservazioni che il privato, se avvisato dell’avvio del procedimento, formulerebbe con il suo ingresso. A ciò si aggiunga, inoltre, che appare del tutto illogico ritenere che la partecipazione possa in concreto giovare solo in caso di potere discrezionale.
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