1. Mancanza di criteri normativi
Né l'art. 46 della legge del 1865, né l'art. 44 T.U., a differenza di quanto hanno fatto gli art. 39 e 40 della legge Pisanelli per la stima dell'indennità di esproprio, hanno stabilito un criterio ovvero parametri predeterminati cui commisurare lo speciale indennizzo concesso: probabilmente perché lo stesso non costituisce una sequenza costante di qualsiasi realizzazione di opera pubblica, ma è subordinato anzitutto nell'an, al sopravvenire di un danno effettivo ai fondi contigui o comunque alla loro totale o parziale utilizzazione che ben potrebbe non verificarsi o manifestarsi soltanto in periodi successivi, comunque non prevedibili a priori; e quindi condizionato anche nel quantum, alla consistenza del pregiudizio, sicuramente vari... _OMISSIS_ ...mento del bene, che pur continua ad appartenere al suo titolare.
Ed allora, la (sola) regola da ribadire, peraltro costantemente ricavata dalla pacifica interpretazione di entrambe le norme da parte della giurisprudenza, è che detta indennità, essendo rivolta a compensare la perdita o la diminuzione o la menomazione di una o più facoltà inerenti al diritto dominicale non è disciplinata da criteri - peculiari, invece, delle indennità ablative - predisposti dal legislatore, ma va determinata in misura variabile corrispondente al pregiudizio effettivo ed attuale subito dal proprietario del fondo, e concettualmente rapportabile ad una porzione del suo valore intrinseco.
Questa regola riempie perfettamente e completa, la formula volutamente generica ed indetermin... _OMISSIS_ ...tutto perché dopo ben 150 anni, è stata testualmente ripetuta dall'art. 44 T.U. senza necessità di aggiunte o specificazioni, all'infuori dell'avvertenza (pur essa recepita dal precedente art. 46) che nel calcolo dell'indennizzo non deve tenersi conto "del pregiudizio derivante dalla perdita di una utilità economica cui il proprietario non ha diritto".
E tuttavia, sembra porsi in contrasto con la prassi seguita negli ultimi decenni, in particolare, da molte delle grandi imprese deputate alla costruzione di imponenti strutture (autostrade, aereoporti, viadotti, gallerie ecc.) e quindi all'esecuzione di espropriazioni notevolmente estese, di predeterminare soprattutto in sede progettuale, nonché di offrire ai proprietari dei terreni contigui, l'indennizzo di cui all'art. 44 T... _OMISSIS_ ...ti); che se accettato e condiviso dai beneficiari, precluderebbe successive richieste indennitarie pur nell'eventualità che il pregiudizio si verificasse realmente o in misura notevolmente superiore alle somme a tal riguardo corrisposte in via preventiva.
Sennonché è evidente che si tratta di prassi rispondente alle esigenze di dette imprese di includere fin dalla presentazione dei progetti, anche tali costi della futura opera pubblica che altrimenti resterebbero estranei alla determinazione del compenso complessivo, per la loro manifestazione solo in tempi posteriori alla sua realizzazione o alla successiva gestione: perciò esponendo gli enti costruttori (o concessionari) ad imprevedibili ed imprecisate domande di indennizzo ai sensi della menzionata norma, nonché ad affro... _OMISSIS_ ...L'indennità può anche essere concordata fra gli interessati prima o durante la realizzazione dell'opera e delle relative misure di contenimento del danno". Ma la norma, piuttosto che risolverli, pone numerosi interrogativi che ne rendono assai difficile la concreta applicazione: anzitutto il suo tenore letterale esclude la possibilità di ricorso, sia pure per analogia, alle disposizioni degli art. 20 (e successivi) sulla determinazione delle indennità provvisoria e definitiva, di espropriazione; nonché dell'art. 54 T.U. sulla tutela giurisdizionale delle parti in caso di indennità incongrua, anche perché nella materia ablatoria l'opposizione alla stima dell'indennità non è ammissibile allorquando quest'ultima sia condivisa o concordata tra le parti, o semplicemente accettata da quella cui ... _OMISSIS_ ... arbitraria; ma sembra logico ritenere che l'offerta debba provenire dalla p.a. a conoscenza della natura, della consistenza e degli effetti dell'opera, nonché maggiormente interessata a chiudere anticipatamente la vicenda: anche perché la somma (offerta) ritenuta congrua, non potendosi conoscere nel momento della formulazione se, quando ed in quale entità si manifesterà il danno alla proprietà privata, non può che essere determinata in misura forfettaria e transattiva, pur se non corrispondente al danno effettivo che il proprietario del fondo potrebbe subire, preso invece in considerazione dal 1° comma della norma.
Poiché la fattispecie indicata da questa è soltanto (l'avvenuto) concordamento dell'indennità e manca del tutto un qualsivoglia procedimento da parte della ... _OMISSIS_ ...ita in località diversa, e comunque che i lavori non siano portati a compimento: perciò rendendo il concordamento e l'eventuale pagamento dell'indennizzo senza causa.
Da qui i suggerimenti di molti operatori, che si debba considerare sempre sottesa una sorta di presupposizione - l'avvenuto compimento dell'opera - o comunque una condizione sospensiva - l'inizio dei lavori, e così via che tuttavia non solo non trovano supporto nel contenuto della norma, ma sono smentiti dall'espressa previsione che un valido concordamento possa avvenire anche "prima della realizzazione dell'opera".
In tal modo detta disposizione disvela la sua funzione meramente tautologica, di non regolamentare alcuna fattispecie, ma di limitarsi a prendere atto della legittimità della... _OMISSIS_ ...zione dell'espropriazione nonché) della costruzione dell'opera, che, se accettate dai proprietari possono condurre alla stipulazione di contratti privatistici aventi la normale efficacia prevista dall'art. 1372 cod. civ., nonché quale oggetto, l'anticipazione prognostica dell'eventuale indennizzo di cui all'art. 44 T.U. (pur se in seguito non ne ricorressero gli eventuali presupposti).
Il quale viene in tal caso, corrisposto comunque, in via preventiva e transattiva: ferma rimanendo l'eguale piena libertà dei proprietari interessati di non accettarlo e di rinviare eventuali richieste in merito, al momento successivo in cui un pregiudizio effettivo divenga attuale perché cagionato dalla già avvenuta realizzazione dell'opera pubblica.
2. Principi giurisp... _OMISSIS_ ... 2359 hanno provveduto a delimitarne i confini, traendoli soprattutto dalla definizione e funzione dallo stesso attribuite all'istituto, in tal modo evitando che la liquidazione si traducesse in un arbitrio con il risultato di danneggiare il proprietario, o, per converso di procurargli una indebita locupletazione.
A) Il primo principio recepito al riguardo afferma che l'indennizzo non può essere esteso (come nel caso di risarcimento del danno da fatto illecito) a tutto il pregiudizio derivato alla sfera giuridico - patrimoniale del soggetto leso, ma va limitato ai danni effettivamente ed oggettivamente derivati dalla realizzazione dell'opera pubblica.
In tale ambito, il pregiudizio tipico risulta essere quello che consiste nella diminuzione di valore del bene privato ... _OMISSIS_ ...ubblica o ancora al suo esercizio nel senso che fino ad ora è stato chiarito: posto che la norma prende in considerazione la limitazione delle facoltà giuridiche del proprietario "all'interno" del proprio fondo (in un'ottica di una "espropriazione sostanziale") e comunque in correlazione alle sole caratteristiche "materiali" del bene diminuito di valore, quali esemplificativamente per l'interclusione del fondo medesimo, per la chiusura o eliminazione di un manufatto, per l'insorgere di vibrazioni eccedenti la normale tollerabilità e così via. Pertanto, nella determinazione in concreto di tale pregiudizio, non può essere ipso facto computata una diminuzione di valore dell'intero bene, ma occorre invece accertare di volta in volta, se a seguito della realizzazione dell'opera pubblica,... _OMISSIS_ ... ed in quali limiti tale perdita di valore si sia effettivamente realizzata, ed a tal fine prendere in considerazione il fondo nella sua complessiva consistenza economica, così da compiere una concreta indagine circa la reale incidenza del vincolo allo stesso derivante a causa dell'imposizione anzidetta, ed in concreto circa la reale entità del danneggiamento materiale, o della perdita e/o menomazione di una delle precedenti possibilità di utilizzazione oggettiva, provocati dalla presenza dell'opera. Con esclusione di qualsiasi ipotesi di riduzione degli utili (o redditi) in precedenza ricavati dall'uso dell'immobile.
Il che non mette in ombra la funzione compensatrice dell'indennità ed in senso lato reintegratoria del danno patrimoniale subito, che è attestata dalla natura da... _OMISSIS_ ...del credito stesso che corrisponde a quella del prodursi del danno fino alla data della decisione (giurisdizionale); oltre all'attribuzione degli interessi per il ritardato pagamento della suddetta somma capitale via via rivalutata nei limiti indicati dalla notissima Cass. sez. un. 1712/1995 e successive.
B) Logico corollario del precedente principio, questa volta inscindibilmente collegato all'indennità di espropriazione, è che anche quella dell'art. 44 non può superare in nessun caso il valore venale che l'immobile presenta, in considerazione della sua destinazione legale: il valore cioè che il proprietario ne ritrarrebbe se decidesse di porlo sul mercato indicato dall'art. 39 della legge 2359 del 1865, e nelle singole fattispecie, neppure quello derivante dal criterio di... _OMISSIS_ ... gli deriva dalle sue caratteristiche naturali, economiche e giuridiche, e soprattutto dal criterio previsto dalla legge per apprezzarle; e non anche dal pregiudizio che il proprietario risente come effetto del non potere ulteriormente svolgere mediante l'uso dello stesso immobile precedenti attività o progettazioni ed iniziative future.
Siccome detta indennità è destinata a ristorare il pregiudizio effettivo ed attuale subito dal proprietario di un immobile a causa dell'esecuzione di un'opera pubblica, ci si è chiesti numerose volte se essa possa essere legittimamente commisurata al costo dei lavori necessari ad eliminare il suddetto pregiudizio ed a ripristinare la situazione antecedente al danneggiamento: l'esempio tipico, più volte esaminato dalla giurisprudenza è costituito dall... _OMISSIS_ ...esempio, di passaggio).
In questi casi appare palese che la riparazione più diretta del danno arrecato consiste nei lavori diretti ad eliminarlo e quindi l'indennizzo deve essere parametrato al loro costo necessario negli esempi prospettati ora per ripristinare i collegamenti del fondo, ora per garantirgli l'accesso alla via pubblica, ora per la costituzione di una servitù coattiva, ai sensi dell'art 1051 cod civ, su uno o più fondi vicini. La risposta è stata sempre affermativa nel senso che in tutte queste fattispecie l'indennizzo ben può essere legittimamente commisurato al costo dei lavori necessari ad eliminare il suddetto pregiudizio: a condizione tuttavia che la somma in questione risulti non superiore alla misura della diminuzione di valore del fondo intercluso o titolare del... _OMISSIS_ ...rabile.
C) Per diversi decenni, l'applicazione della legge Pisanelli ha comportato che l'indennità di espropriazione venne determinata in base ai parametri degli art. 39 e 40, mentre quella per il pregiudizio dall'opera pubblica di cui all'art. 46 fu parametrata a criteri che di volta in volta riparavano il danno effettivo subito dal proprietario del fondo: senza alcun collegamento tra le due indennità, se non quello logico - giuridico che la seconda non potesse giammai superare la prima, altrimenti rendendo comunque più conveniente per l'amministrazione il sacrificio del diritto reale maggiore.
Il problema del collegamento tra le due indennità cominciò tuttavia a porsi allorché la successiva evoluzione normativa condusse a modificare più volte i meccanismi ... _OMISSIS_ ...ali indicativi del valore dell'immobile rispetto a quello originario fino ad arrivare ai VAM (che restò principalmente per i terreni inedificabili), nonché al parametro egualmente riduttivo di cui all'art. 5-bis della legge 359/1992 per quelli edificatori; i quali comportarono entrambi che l'indennità di esproprio fosse equivalente ad una frazione del reale valore commerciale del bene, mentre quella dell'art. 46 ben superava la suddetta indennità poiché restò in vigore la regola che essa dovesse rispecchiare il variabile pregiudizio cagionato dall'opera al fondo, raggiungendone talvolta l'intero valore venale.
La giurisprudenza dovette quindi darsi carico di rimediare a siffatto risultato abnorme, riuscendovi nei primi anni 2000 attraverso la strada dell'indennità di asserv... _OMISSIS_ ...ttispecie "del fondo…gravato da una servitù".
Le Sezioni Unite, infatti hanno richiamato a tal fine il principio del necessario raccordo tra quest'ultima indennità e quella maggiore di espropriazione, già desumibile dal tessuto normativo della legge fondamentale del 1865 (l'art. 1 considera quale oggetto di espropriazione tanto i beni immobili, quanto i diritti su di essi), il quale ha indotto la giurisprudenza ad enunciare il principio, ritenuto inderogabile ed assoluto, che l'indennità di asservimento di un fondo dovuta in base all'art. 46 della legge (o 44 del T.U.) debba essere sempre determinata secondo un calcolo percentuale dell'indennità di espropriazione (affidato al motivato apprezzamento del giudice di merito), con l'unico limite che la sua misura non può ... _OMISSIS_ ...e nuove disposizioni è stata applicata al parametro ridotto, da queste previsto, proprio perché sarebbe stato incoerente e comunque contrario alla regola di cui si è detto, una volta modificato il criterio base con riferimento all'ipotesi di massima compressione del diritto dominicale, ritenere che dai nuovi parametri normativi resti esclusa la determinazione dell'indennità per la minore compressione del diritto che si risolva nel mero asservimento del fondo: altrimenti mettendosi in crisi il principio di ragionevolezza rivolto a garantire che alla maggiore compressione di un diritto reale, consegua un indennizzo più congruo.
Ne è scaturita la regola che l'indennità, dovuta in base all'art. 46 della legge n. 2359 del 1865 o 44 T.U., allorché dall'esecuzione dell'opera di pu... _OMISSIS_ ...ne al contenuto della servitù imposta ed agli eventuali danni verificatisi, dell'indennità di esproprio determinata secondo i criteri in vigore.
Ma se l'indennità dovuta per la prima ipotesi non può essere commisurata al valore venale del fondo, nemmeno può esserlo l'indennizzo di cui alla seconda ipotesi (alternativa), data l'equivalenza fra le due fattispecie stabilita dal legislatore; per cui anche quest'ultimo indennizzo deve essere commisurato ad una percentuale dell'indennità di esproprio liquidabile in base ai criteri di legge.
Si deve aggiungere che oggi queste considerazioni hanno perduto di attualità, in quanto tutte le suddette indennità ablative, qualunque sia la tipologia di terreno, devono corrispondere al suo valore commerciale; per cui anche ... _OMISSIS_ ...ve essere parametrato (anche in caso di espropriazioni osservanti normative speciali), d...