1. Mancanza di criteri normativi
Né l'art. 46 della legge del 1865, né l'art. 44 T.U., a differenza di quanto hanno fatto gli art. 39 e 40 della legge Pisanelli per la stima dell'indennità di esproprio, hanno stabilito un criterio ovvero parametri predeterminati cui commisurare lo speciale indennizzo concesso: probabilmente perché lo stesso non costituisce una sequenza costante di qualsiasi realizzazione di opera pubblica, ma è subordinato anzitutto nell'an, al sopravvenire di un danno effettivo ai fondi contigui o comunque alla loro totale o parziale utilizzazione che ben potrebbe non verificarsi o manifestarsi soltanto in periodi successivi, comunque non prevedibili a priori; e quindi condizionato anche nel quantum, alla consistenza del pregiudizio, sicuramente variabile secondo una scala di valori che oscilla da incidenze marginali se non trascurabili, a menomazioni delle facoltà domenicali di tale entità da annullare sostanzialmente l'intero con... _OMISSIS_ ...mento del bene, che pur continua ad appartenere al suo titolare.
Ed allora, la (sola) regola da ribadire, peraltro costantemente ricavata dalla pacifica interpretazione di entrambe le norme da parte della giurisprudenza, è che detta indennità, essendo rivolta a compensare la perdita o la diminuzione o la menomazione di una o più facoltà inerenti al diritto dominicale non è disciplinata da criteri - peculiari, invece, delle indennità ablative - predisposti dal legislatore, ma va determinata in misura variabile corrispondente al pregiudizio effettivo ed attuale subito dal proprietario del fondo, e concettualmente rapportabile ad una porzione del suo valore intrinseco.
Questa regola riempie perfettamente e completa, la formula volutamente generica ed indeterminata utilizzata dal legislatore del 1865 ("È dovuta un'indennità…"), di cui rende peraltro ragione, spiegando perché non sia stata mai integrata da alcun'altra disposizione legisl... _OMISSIS_ ...tutto perché dopo ben 150 anni, è stata testualmente ripetuta dall'art. 44 T.U. senza necessità di aggiunte o specificazioni, all'infuori dell'avvertenza (pur essa recepita dal precedente art. 46) che nel calcolo dell'indennizzo non deve tenersi conto "del pregiudizio derivante dalla perdita di una utilità economica cui il proprietario non ha diritto".
E tuttavia, sembra porsi in contrasto con la prassi seguita negli ultimi decenni, in particolare, da molte delle grandi imprese deputate alla costruzione di imponenti strutture (autostrade, aereoporti, viadotti, gallerie ecc.) e quindi all'esecuzione di espropriazioni notevolmente estese, di predeterminare soprattutto in sede progettuale, nonché di offrire ai proprietari dei terreni contigui, l'indennizzo di cui all'art. 44 T.U. per gli eventuali danneggiamenti cui potrebbero essere in futuro sottoposti in conseguenza della realizzazione e/o dell'esercizio delle opere (scuotimenti, vibrazioni, rumori ed alt... _OMISSIS_ ...ti); che se accettato e condiviso dai beneficiari, precluderebbe successive richieste indennitarie pur nell'eventualità che il pregiudizio si verificasse realmente o in misura notevolmente superiore alle somme a tal riguardo corrisposte in via preventiva.
Sennonché è evidente che si tratta di prassi rispondente alle esigenze di dette imprese di includere fin dalla presentazione dei progetti, anche tali costi della futura opera pubblica che altrimenti resterebbero estranei alla determinazione del compenso complessivo, per la loro manifestazione solo in tempi posteriori alla sua realizzazione o alla successiva gestione: perciò esponendo gli enti costruttori (o concessionari) ad imprevedibili ed imprecisate domande di indennizzo ai sensi della menzionata norma, nonché ad affrontare i relativi onerosi procedimenti (soprattutto giurisdizionali) di liquidazione.
Questa prassi ha trovato conferma legislativa nel 6° comma dello stesso art. 44 ... _OMISSIS_ ...L'indennità può anche essere concordata fra gli interessati prima o durante la realizzazione dell'opera e delle relative misure di contenimento del danno". Ma la norma, piuttosto che risolverli, pone numerosi interrogativi che ne rendono assai difficile la concreta applicazione: anzitutto il suo tenore letterale esclude la possibilità di ricorso, sia pure per analogia, alle disposizioni degli art. 20 (e successivi) sulla determinazione delle indennità provvisoria e definitiva, di espropriazione; nonché dell'art. 54 T.U. sulla tutela giurisdizionale delle parti in caso di indennità incongrua, anche perché nella materia ablatoria l'opposizione alla stima dell'indennità non è ammissibile allorquando quest'ultima sia condivisa o concordata tra le parti, o semplicemente accettata da quella cui sia stata offerta.
In mancanza di riferimenti, non è facile ipotizzare quale delle parti possa prendere l'iniziativa ed a quali criteri debba attenersi per evitare che l... _OMISSIS_ ... arbitraria; ma sembra logico ritenere che l'offerta debba provenire dalla p.a. a conoscenza della natura, della consistenza e degli effetti dell'opera, nonché maggiormente interessata a chiudere anticipatamente la vicenda: anche perché la somma (offerta) ritenuta congrua, non potendosi conoscere nel momento della formulazione se, quando ed in quale entità si manifesterà il danno alla proprietà privata, non può che essere determinata in misura forfettaria e transattiva, pur se non corrispondente al danno effettivo che il proprietario del fondo potrebbe subire, preso invece in considerazione dal 1° comma della norma.
Poiché la fattispecie indicata da questa è soltanto (l'avvenuto) concordamento dell'indennità e manca del tutto un qualsivoglia procedimento da parte della stessa amministrazione, o di organi terzi per determinarla, resta priva di disciplina anche l'ipotesi attestata dall'esperienza di questi ultimi decenni, che l'opera non venga realizzat... _OMISSIS_ ...ita in località diversa, e comunque che i lavori non siano portati a compimento: perciò rendendo il concordamento e l'eventuale pagamento dell'indennizzo senza causa.
Da qui i suggerimenti di molti operatori, che si debba considerare sempre sottesa una sorta di presupposizione - l'avvenuto compimento dell'opera - o comunque una condizione sospensiva - l'inizio dei lavori, e così via che tuttavia non solo non trovano supporto nel contenuto della norma, ma sono smentiti dall'espressa previsione che un valido concordamento possa avvenire anche "prima della realizzazione dell'opera".
In tal modo detta disposizione disvela la sua funzione meramente tautologica, di non regolamentare alcuna fattispecie, ma di limitarsi a prendere atto della legittimità della presenza non di obblighi (e procedimenti) posti dal legislatore, come avviene per l'indennità di esproprio, ma di iniziative discrezionali e/o libere di enti incaricati (il più delle v... _OMISSIS_ ...zione dell'espropriazione nonché) della costruzione dell'opera, che, se accettate dai proprietari possono condurre alla stipulazione di contratti privatistici aventi la normale efficacia prevista dall'art. 1372 cod. civ., nonché quale oggetto, l'anticipazione prognostica dell'eventuale indennizzo di cui all'art. 44 T.U. (pur se in seguito non ne ricorressero gli eventuali presupposti).
Il quale viene in tal caso, corrisposto comunque, in via preventiva e transattiva: ferma rimanendo l'eguale piena libertà dei proprietari interessati di non accettarlo e di rinviare eventuali richieste in merito, al momento successivo in cui un pregiudizio effettivo divenga attuale perché cagionato dalla già avvenuta realizzazione dell'opera pubblica.
2. Principi giurisprudenziali
Seppure nessun parametro utile è indicato dal 1° comma dell'art. 44 per vincolarne o indirizzarne la stima, dottrina e giurisprudenza fin dalla vigenza del... _OMISSIS_ ... 2359 hanno provveduto a delimitarne i confini, traendoli soprattutto dalla definizione e funzione dallo stesso attribuite all'istituto, in tal modo evitando che la liquidazione si traducesse in un arbitrio con il risultato di danneggiare il proprietario, o, per converso di procurargli una indebita locupletazione.
A) Il primo principio recepito al riguardo afferma che l'indennizzo non può essere esteso (come nel caso di risarcimento del danno da fatto illecito) a tutto il pregiudizio derivato alla sfera giuridico - patrimoniale del soggetto leso, ma va limitato ai danni effettivamente ed oggettivamente derivati dalla realizzazione dell'opera pubblica.
In tale ambito, il pregiudizio tipico risulta essere quello che consiste nella diminuzione di valore del bene privato e che assume tuttavia un'apprezzabile consistenza, in conseguenza della compressione o della diminuzione di contenuto del diritto del proprietario, dovuto alla costruzione o modificazio... _OMISSIS_ ...ubblica o ancora al suo esercizio nel senso che fino ad ora è stato chiarito: posto che la norma prende in considerazione la limitazione delle facoltà giuridiche del proprietario "all'interno" del proprio fondo (in un'ottica di una "espropriazione sostanziale") e comunque in correlazione alle sole caratteristiche "materiali" del bene diminuito di valore, quali esemplificativamente per l'interclusione del fondo medesimo, per la chiusura o eliminazione di un manufatto, per l'insorgere di vibrazioni eccedenti la normale tollerabilità e così via. Pertanto, nella determinazione in concreto di tale pregiudizio, non può essere ipso facto computata una diminuzione di valore dell'intero bene, ma occorre invece accertare di volta in volta, se a seguito della realizzazione dell'opera pubblica, la possibilità di godimento sia diminuita e se il suo valore di mercato abbia, per tale ragione, subito un decremento reale, economicamente apprezzabile e non irrisorio: perciò dovendo... _OMISSIS_ ... ed in quali limiti tale perdita di valore si sia effettivamente realizzata, ed a tal fine prendere in considerazione il fondo nella sua complessiva consistenza economica, così da compiere una concreta indagine circa la reale incidenza del vincolo allo stesso derivante a causa dell'imposizione anzidetta, ed in concreto circa la reale entità del danneggiamento materiale, o della perdita e/o menomazione di una delle precedenti possibilità di utilizzazione oggettiva, provocati dalla presenza dell'opera. Con esclusione di qualsiasi ipotesi di riduzione degli utili (o redditi) in precedenza ricavati dall'uso dell'immobile.
Il che non mette in ombra la funzione compensatrice dell'indennità ed in senso lato reintegratoria del danno patrimoniale subito, che è attestata dalla natura da sempre riconosciuta alla relativa obbligazione, di debito di valore: con liquidazione, dunque, che deve tener conto automaticamente della svalutazione monetaria verificatasi dalla data... _OMISSIS_ ...del credito stesso che corrisponde a quella del prodursi del danno fino alla data della decisione (giurisdizionale); oltre all'attribuzione degli interessi per il ritardato pagamento della suddetta somma capitale via via rivalutata nei limiti indicati dalla notissima Cass. sez. un. 1712/1995 e successive.
B) Logico corollario del precedente principio, questa volta inscindibilmente collegato all'indennità di espropriazione, è che anche quella dell'art. 44 non può superare in nessun caso il valore venale che l'immobile presenta, in considerazione della sua destinazione legale: il valore cioè che il proprietario ne ritrarrebbe se decidesse di porlo sul mercato indicato dall'art. 39 della legge 2359 del 1865, e nelle singole fattispecie, neppure quello derivante dal criterio di valutazione posto dalla legge applicabile per determinarlo. Per cui il termine massimo di riferimento dell'indennità (pur essa unica) è rappresentato dal valore di mercato del fondo da... _OMISSIS_ ... gli deriva dalle sue caratteristiche naturali, economiche e giuridiche, e soprattutto dal criterio previsto dalla legge per apprezzarle; e non anche dal pregiudizio che il proprietario risente come effetto del non potere ulteriormente svolgere mediante l'uso dello stesso immobile precedenti attività o progettazioni ed iniziative future.
Siccome detta indennità è destinata a ristorare il pregiudizio effettivo ed attuale subito dal proprietario di un immobile a causa dell'esecuzione di un'opera pubblica, ci si è chiesti numerose volte se essa possa essere legittimamente commisurata al costo dei lavori necessari ad eliminare il suddetto pregiudizio ed a ripristinare la situazione antecedente al danneggiamento: l'esempio tipico, più volte esaminato dalla giurisprudenza è costituito dall'esecuzione dell'opera pubblica che abbia determinato l'interclusione del fondo dominante o gli abbia precluso l'accesso alla via pubblica; e più in generale l'eliminazione di una servi... _OMISSIS_ ...esempio, di passaggio).
In questi casi appare palese che la riparazione più diretta del danno arrecato consiste nei lavori diretti ad eliminarlo e quindi l'indennizzo deve essere parametrato al loro costo necessario negli esempi prospettati ora per ripristinare i collegamenti del fondo, ora per garantirgli l'accesso alla via pubblica, ora per la costituzione di una servitù coattiva, ai sensi dell'art 1051 cod civ, su uno o più...