Il libro I titolo II cap. I del Codice della navigazione del 1942 definisce il campo di azione del demanio marittimo.
L’art. 28 cod. nav. classifica i beni appartenenti al novero di quelli propri di questo demanio, le norme a seguire, invece, i confini e l’autorità che ne regola l’uso identificandola nell’Amministrazione dei trasporti o marittima.
Sulla scorta dell’art. 36, comma 1 cod. nav., tale autorità può concedere le aree classificate come appartenenti al demanio marittimo, oppure anche spazi di mare territoriale, conformemente alla destinazione vincolata a pubblico servizio, in concessione o uso ai privati.
Osservando l’excursus storico abbastanza travagliato che ha attraversato la disciplina delle concessioni marittime e lacuali per finalità turistico - ricreative non possono non osservarsi delle criticità, sia dal punto di vista soggettivo che patrimoniale, a cui è necessario dedi...
_OMISSIS_ ...ttenta analisi.
È ampiamente noto che il provvedimento concessorio è attività non vincolata per la P.A. e pertanto fonda le sue motivazioni sulla discrezionalità della stessa.
Per tale motivazione diventa preminente rispetto alla medesima assunzione del provvedimento la scelta del contraente che, prassi invalsa, ha permesso essere spesso avulsa da qualsiasi strumento di gara ad evidenza pubblica con ovvie ripercussioni sulla discriminazione ingiustificata degli operatori economici interessati.
Ciò ha condotto la P.A. sulla strada arbitraria di scelte poco neutrali ed animate da interessi privati scarsamente conformi ad un’attività trasparente e legittima a cui invero deve o “dovrebbe” essere orientata.
Le oscurità dell’operato reiterato e diffuso dell’Autorità pubblica hanno prodotto l’esternazione di una serie di “lagnanze giudiziarie” in seno agli Organismi euro...
_OMISSIS_ ...empre dediti a condannare lo Stato nazionale, hanno avviato una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, nello specifico la n. 2008/4908, manifestando l’espressa condizione che le scelte dei contraenti del futuro rapporto concessorio fossero oggetto di apposite gare di appalto pubbliche.
La procedura interviene per le concessioni marittime alla luce del contenuto di enorme convenienza patrimoniale che queste riservano per il soggetto concessionario.
Nello specifico, la Commissione europea, chiamata a decidere sulla fattispecie, ravvisava una difformità con la normativa comunitaria, più segnatamente con l’art. 43 del Trattato CE sul “diritto di stabilimento” in base al quale ogni persona giuridica, quindi anche un’impresa commerciale, può stabilirsi nei paesi membri della Comunità e partecipare alla vita economica di quel paese.
La procedura d’infrazione ancora rilevava come l...
_OMISSIS_ ...abilimento data all’attività di esercizio d’impresa non poteva essere in contrasto in alcun caso con restrizioni particolari che alimentassero il divieto di parità di trattamento, soprattutto se la disparità avesse come fonte legale la normativa nazionale di riferimento.
A tale scopo, venivano anche osservate e richiamate le esimenti di cui agli artt. 45 e 46 del Trattato suddetto, ratificato da tutti i paesi partecipanti, che dettavano delle ipotesi di deroga ai principi appena richiamati in virtù delle quali al legislatore interno veniva concesso un limitato spazio entro il quale disciplinare diversamente, e che proprio per questa eventualità, al fine di evitare una pericolosa deriva arbitraria, erano sottese ad un’interpretazione rigorosamente più astringente.
Così il diritto comunitario con cui la normativa nazionale veniva in contrasto, più dettagliatamente quest’ultima veniva identificata nel Codice della...
_OMISSIS_ ...l 1942, il quale al Titolo II, art. 37, comma II dettava la seguente disposizione contraddittoria ex se con i principi appena descritti nell’ambito del concorso di più domande di concessione: «Al fine della tutela dell’ambiente costiero, per il rilascio di nuove concessioni demaniali marittime per attività turistico - ricreative è data preferenza alle richieste che importino attrezzature non fisse e completamente amovibili. È altresì data preferenza alle precedenti concessioni, già rilasciate, in sede di rinnovo rispetto alle nuove istanze. Qualora non ricorrano le ragioni di preferenza di cui ai precedenti commi, si procede a licitazione privata».
Sulla questione, in avallo della normativa nazionale di cui al Codice della navigazione, veniva richiamata altresì anche la legge regionale 13 novembre 2006, n. 22 della Regione Friuli-Venezia Giulia che riportava nelle procedure di selezione i criteri prioritari dell’...
_OMISSIS_ ...o comma suddetto.
In particolare, nella comunicazione della Commissione si concentrava maggiormente l’attenzione su quello che era considerato il principale motivo di doglianza, il quale non era tanto improntato sulle condizioni di rilascio delle concessioni, applicabili oggettivamente a tutte le imprese, quanto piuttosto su quelle afferenti il “diritto di prelazione” ex lege previsto a favore della società commerciale che risultava già concessionaria di un rapporto precedentemente contratto, in quanto già stabilita sul territorio italiano dal momento della sua costituzione.
Ciò sfavoriva non solo l’impresa concorrente che con l’apertura di una nuova sede si stabiliva sul territorio nazionale per concorrere alla vita economica del paese, apportando anche le proprie tecniche di produzione e nuove tecnologie, ma di fatto anche quelle operative sul territorio che intervenivano in un momento successivo.
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_OMISSIS_ ... un quadro sconfortante in tutto il paese quasi come se il diritto di concessione del demanio marittimo diventasse perpetuo e si fossilizzasse, in un continuo e monopolistico affidamento, sempre sullo stesso contraente, senza alcuna apertura verso una rotazione concorrenziale.
Tuttavia, quanto sopra, oggetto di una nota del 29 gennaio 2009 del Segretariato generale di Bruxelles, non riceveva una risposta dettagliata come invece espressamente richiesto secondo l’art. 226 del citato Trattato, bensì una mera trasmissione all’Ufficio ministeriale identificato nel M.I.T. “per il seguito di competenza”, ossia per l’adeguamento della normativa nazionale a quella comunitaria.
Soltanto l’anno seguente l’Italia sarà in grado di caducare il secondo comma dell’art. 37 emanando la legge 26 febbraio 2010, n. 25 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194...
_OMISSIS_ ...ga di termini previsti da disposizioni legislative”, che all’art. 1, comma 18 del testo del decreto-legge coordinato con la legge di conversione cosi disponeva: «Ferma restando la disciplina relativa all’attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi con finalità turistico-ricreative, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superament...
_OMISSIS_ ...i insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino a tale data, fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso».
Come si può notare la previsione suddetta si rivelava fallace in quanto tutelava ancora gli imprenditori coinvolti nelle concessioni in essere prorogando di diritto il rapporto fino al 31 dicembre 2015, e garantendo una disciplina più completa soltanto per il futuro.
In tale contesto, è proprio il richiamo di cui al citato art. 1, comma 18 della legge di conversione all’art. 1, comma 2 del d.l. 5 ot...
_OMISSIS_ ...400, mediante l’art. 3, comma 4 bis, che opera un rinnovo automatico di sei anni dalla data di scadenza, che spinge la Commissione ad inviare una seconda diffida per palese difformità con il decreto-legge 30 dicembre 2009, n. 194 convertito nella legge n. 25/2010 oggetto di attenzione.
La legge 15 dicembre 2011, n. 217 con l’art. 11, comma 1 chiuderà definitivamente ogni problematica, iniziata con la prima procedura d’infrazione e continuata con la seconda diffida, espellendo dal sistema ordinamentale mediante abrogazione il comma 2 dell’articolo 01 del decreto-legge 5 ottobre 1993, affinché l’avvicendamento degli operatori economici nelle procedure di affidamento in concessione di beni demaniali marittimi possa essere finalmente improntato ad un equilibrio paritario di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica che non tengano conto in alcun modo di rinnovi automatici o eccessiva discrezionalità nella scelta del contra...
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La vexata quaestio lamentata però paventerà ulteriori interventi che “segneranno il passo” a più virulente dispute dottrinarie che, conseguentemente, a loro volta fomenteranno “il vaglio” di lunghi percorsi giurisprudenziali, non sempre lineari e conformi ad un univoco segmento di pensiero.
Anzi, in questo contesto, si inserisce proprio l’art. 37, comma 1 cod. nav. che, invero, lascia ampia azione alla discrezionalità della P.A. nel caso di concorso di domande di più richiedenti la concessione, sulla quale non sembra che la giurisprudenza sollevi ampie critiche preferendo richiamare la caratterizzazione della discrezionalità quasi come fosse un velo di protezione contro eventuali pretese di rinnovo alla scadenza della stessa.
In tal senso, l’unico limite che in via residuale sembra trattenere la discriminazione dettata dalla volontà della P.A. nel silenzio normativo è soltanto il “sindacato g...
_OMISSIS_ ...uo; , espressione di una pervicace autoreferenzialità, il quale si appropria di uno spazio di controllo puntando sempre all’equilibrio della motivazione in relazione al rapporto tra presupposti e fattispecie concreta.
In altri casi, non sembra vero, il richiamo alle norme pubblicistiche del Codice degli appalti serve solo per garantire l’attività amministrativa documentale in fase di rinnovo della concessione e non per la scelta del contraente.
In realtà, contrariamente a quanto appena affermato in senso pessimistico, l’analisi reiterata appare condurre verso un risultato più incoraggiante in cui l’armonizzazione tra i principi posti dal legislatore comunitario, prima richiamati, e la giurisprudenza applicativa interna tende sempre di più a realizzarsi raggiungendo percentuali più positive che negative.
Finalmente la netta contrapposizione tra le concessioni e gli appalti pubblici fondata sulla s...
_OMISSIS_ ...o;elemento pubblicistico rispetto a quello contrattuale che caratterizza le prime è sollevata, pur non venendo meno, per far posto alla procedura ad evidenza pubblica anche nella scelta del concessionario.
Così anche per i giudici amministrativi può dirsi raggiunto il principio che perfino per le concessioni di beni demaniali debba adoperarsi la procedura ad evidenza pubblica della gara d’appalto.
Asseritamente, il Consiglio di Stato afferma con rigore e puntualità l’espunzione dal nostro ordinamento dell’istituto della proroga della concessione e riafferma, quanto frutto del calvario europeo, la conformità al diritto attraverso l’uso della gara pubblica per la scelta del contraente.
Vengono così definitivamente recepiti i principi riconducibili alla direttiva n. 2006/123/CE del Parlamento europeo c.d. “Bolkestein” del 12 dicembre 2006, la quale, armonizzata con l...
_OMISSIS_ ...azionale, per inciso estende i principi di trasparenza ed imparzialità non solo alle concessioni di beni, ma anche a quelle di servizi secondo le regole del libero mercato.
Più segnatamente, la “Direttiva” suddetta inserisce nei suoi dogmi generali una norma quadro che interdice gli Stati membri dall’applicare disposizioni limitatrici della libertà di forniture di servizi, in stretta correlazione con la libertà di stabilimento e la liber...