DEMANIO E PATRIMONIO - CONCESSIONE E AUTORIZZAZIONE - CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA - PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - NECESSITÀ DI EVIDENZA PUBBLICA
L’applicazione dei principi dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di un'area demaniale marittima si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, così da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.
La disponibilità dei beni del demanio pubblico (ivi compreso quello “marittimo”) ovvero del patrimonio indisponibile delle pubbliche amministrazioni può essere trasferita a terzi, per usi determinati, solo mediante concessione amministrativa, e i principi di derivazione comunitaria impongono che il rilascio di tale titolo sia preceduto da idonea procedura selettiva fra gli operatori interessati ogniqualvolta la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.
Le autorità deputate alla gestione dei beni demaniali devono effettuare le necessarie valutazioni sul se debba esservi il libero utilizzo della collettività (e rilevano al riguardo anche i ‘piani delle coste’), ma – una volta che abbiano ritenuto che l’utilizzo del bene demaniale debba avvenire in regime di concessione – devono altresì predisporre i bandi di gara nel rispetto non solo delle regole procedimentali disposte dall’ordinamento (e, in particolare, delle regole europee, che prevalgono su quelle nazionali, regionali e locali), ma anche dei basilari principi concernenti l’utilizzo del beni pubblici.
L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza dell'affidamento di concessione di area demaniale marittima trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.
In seguito alla soppressione, con l’art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009, dell’istituto del "diritto di insistenza", ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
L’obbligo di affidare le concessione di aree del demanio marittimo all’esito di procedure ad evidenza pubblica non dipende dal carattere strictu sensu commerciale dell’iniziativa, bensì dal suo carattere economico e dall’astratta contendibilità delle utilità ritraibili attraverso il suo esercizio.
Il porto destinato al diporto nautico nonché alla pesca costituisce bene infungibile di scarsa risorsa naturale, che non può che formare oggetto di un numero limitato di autorizzazioni, e come tale, rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.
L’obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini della individuazione del soggetto contraente riguarda anche la materia delle concessioni di beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni), ed in particolare delle concessioni demaniali marittime, e ciò anche in vigenza dell’art. 37 c.nav. e del relativo c.d. ‘diritto di insistenza’ in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio, risultando preminente l’obbligo della amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l’offerta del precedente concessionario, dato che solo in tal modo risulta possibile l'individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.
Sussiste l’obbligo della amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa il rinnovo di una concessione demaniale marittima, dato che solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.
In adempimento alla sentenza 14 luglio 2016 della Corte di Giustizia UE, qualsivoglia normativa nazionale o regionale deve ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare per l'affidamento di concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative.
Il mancato ricorso a procedure di selezione aperta, pubblica e trasparente tra gli operatori economici interessati determina un ostacolo all’ingresso di nuovi soggetti nel mercato, non solo risultando invasa la competenza esclusiva statale in materia di tutela della concorrenza, in violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., ma conseguendone altresì il contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost., per lesione dei principi di derivazione europea nella medesima materia.
Le concessioni di aree portuali non rientrano nell’ambito di applicazione delle direttive europee sulle concessioni trattandosi di classiche concessioni di bene pubblico demaniale e non quindi di concessioni di servizi.
In tema di concessioni di beni del demanio marittimo, non sussiste un obbligo di legge di procedere all’affidamento della concessione nelle forme tipiche delle procedura ad evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della pubblica amministrazione, con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte. L’affermazione generale di questo principio anche in materia di affidamento in concessione a privati di beni demaniali economicamente contendibili va infatti valutato alla luce della norma speciale vigente in materia di concessioni del demanio marittimo, consistente nell’art. 37 del codice della navigazione, che nulla di ciò prevede.
In materia di concessioni del demanio marittimo, gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio imposti all’amministrazione, anche a livello europeo, sono soddisfatti da un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo sulle concessioni in scadenza, in vista del loro rinnovo in favore del miglior offerente, e ciò all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti; e da un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonchè motivazionale in sede di provvedimento finale, da parte delle amministrazioni concedenti, rivelatore degli incombenti adempiuti dalla amministrazione ai fini di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione (e quindi anche sul piano degli adempimenti pubblicitari preventivi), e da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.
La circostanza che con la concessione di area demaniale marittima si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato è presupposto sufficiente per imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione, essendo indifferente a livello eurounitario il nomen della fattispecie, e quindi la sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici.
Nell’art. 1, comma 1, D.L. 5 ottobre 1993, n. 400, come modificato dall’art. 1, commi 251-2 della L. 27 dicembre 2006, n. 296, neall’art. 36 Cod. nav., nell’art.27, c. 6, D.lgs. 18 luglio 2005, n. 171 e negli artt. 3 e 4 D.P.R. 2 dicembre 1997, n. 509 non si ravvisa alcuna ipotesi o possibilità di deroga al principio del confronto concorrenziale ai fini del rilascio delle concessioni demaniali per la realizzazione di strutture dedicate alla nautica da diporto, principio del resto definitivamente consacrato nell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.
In caso di concessione demaniale marittima con finalità di sfruttamento economico del bene oggetto della concessione, rilasciata ex novo, essa va assoggetta alla disciplina dell’art. 37 cod. nav. come novellato dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, che ha soppresso l’istituto del diritto di insistenza, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, sicché trova applicazione il principio per cui l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e sia più aderente all’interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
In conseguenza della sentenza 14 luglio 2016 della Corte di Giustizia UE, qualsivoglia normativa nazionale o regionale deve ispirarsi alle regole della Unione Europea sulla indizione delle gare per l'affidamento di concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, stante l’efficacia diretta nell'ordinamento interno degli stati membri delle pronunce della Corte.
In seguito alla soppressione, con l'art. 1, comma 18, d.-L. n. 194 del 2009, dell'istituto del 'diritto di insistenza', ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l'Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi Euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell'imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
In materia di concessioni a privati di beni appartenenti al demanio marittimo, pur non sussistendo un obbligo ex lege di procedere all’affidamento nelle forme tipiche delle procedura a evidenza pubblica previste per i contratti d’appalto della Pubblica Amministrazione con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte, tuttavia anche le concessioni di beni pubblici devono restare assoggettate all’applicabilità dei principi desumibili dal diritto europeo primario e, segnatamente, ai generali principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità - principi, questi, che rinvengono nell’obbligo di indizione di procedure trasparenti e competitive il loro primo corollario.
In materia di concessioni a privati di beni appartenenti al demanio marittimo, gli obblighi di trasparenza, imparzialità e rispetto della par condicio imposti all’Amministrazione anche a livello europeo debbono, comunque, essere soddisfatti attraverso un efficace ed effettivo meccanismo pubblicitario preventivo delle concessioni, all’evidente fine di stimolare il confronto concorrenziale tra più aspiranti; ed attraverso un accresciuto onere istruttorio in ambito procedimentale, nonché motivazionale in sede di provvedimento finale, da parte delle amministrazioni concedenti, rivelatore degli incombenti adempiuti dall’Amministrazione al fine di rendere effettivo il confronto delle istanze in comparazione (e quindi anche sul piano degli adempimenti pubblicitari preventivi), e da cui emergano in modo chiaro, alla luce delle emergenze istruttorie, le ragioni ultime della opzione operata in favore del concessionario prescelto, in applicazione del criterio-guida della più proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.
L'applicazione dei principi generali del diritto UE nella materia delle concessioni demaniali marittime richiede che vi sia la reale possibilità di un confronto concorrenziale fra i potenziali aspiranti ad un beneficio economicamente rilevante concedibile dall'amministrazione anche se non necessariamente attraverso le tipiche procedure dell'evidenza pubblica. È per questo che alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, tra cui vi rientrano le concessioni demaniali marittime, si applicano i principi discendenti dal diritto europeo in materia di appalti, quali quelli della necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.
Anche la richiesta di concessione demaniale marittima per posa pedalò, ossia per attività turistico-ricreativa diversa dalle attività con Stabilimenti Balneari e Spiagge Libere con Servizi, non può prescindere dall’espletamento da una procedura ad evidenza pubblica data la natura economica dell’attività.
In seguito alla soppressione, con l’art. 1, comma 18, d.-l. n. 194/2009, dell’istituto del ‘diritto di insistenza’, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 Cod. nav. è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
Le concessioni demaniali marittime non possono essere automaticamente rinnovate (né tanto meno affidate ex novo) in quanto una siffatta procedura contrasterebbe con il principio della libertà di stabilimento, di non discriminazione e di tutela della concorrenza, di cui agli articoli 49, 56 e 106 del TFUE.
A seguito della soppressione, con l’ art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009, dell’istituto del “diritto di insistenza”, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’Amministrazione, la quale intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo, in aderenza ai principi euro-unitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ed ai sensi del novellato art. 37 Cod. Nav., è tenuta a indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
Discende dal diritto euro – unitario (e segnatamente dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006, c.d. direttiva Bolkestein recepita in Italia con il d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59) che per la concessione di un bene demaniale marittimo per finalità turistico – ricreative l’autorità concedente è obbligata all’adozione di una procedura comparativa.
I principi comunitari che impongono procedure concorsuali trasparenti e non discriminatorie si applicano anche alle concessioni demaniali, ed anche a prescindere dal recepimento in specifiche norme comunitarie, nazionali e regionali di attuazione e nonostante l'esistenza nel diritto degli Stati membri di disposizioni in contrasto, le quali sono destinate a recedere di fronte alla prevalenza del diritto europeo.
Se è vero che in materia di concessioni a privati di beni appartenenti al demanio marittimo non sussiste un obbligo ex lege di procedere all'affidamento nelle forme tipiche delle procedura a evidenza pubblica previste per i contratti d'appalto della Pubblica Amministrazione con previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte, tuttavia anche tali concessioni devono restare assoggettate all'applicabilità dei principi desumibili dal diritto europeo primario e, segnatamente, ai generali principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento e proporzionalità - principi, questi, che rinvengono nell'obbligo di indizione di procedure trasparenti e competitive il loro primo corollario.
I principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento, non discriminazione) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza. L’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima venga fornita un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.
In seguito alla soppressione dell’istituto del “diritto di insistenza”, ossia del diritto di preferenza dei concessionari uscenti, l’amministrazione che intenda procedere a una nuova concessione del bene demaniale marittimo con finalità turistico-ricreativa, in aderenza ai principi eurounitari della libera di circolazione dei servizi, della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza, ai sensi del novellato art. 37 cod. nav., è tenuta ad indire una procedura selettiva e a dare prevalenza alla proposta di gestione privata del bene che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e risponda a un più rilevante interesse pubblico, anche sotto il profilo economico.
Nel 2009 le prescrizioni di provenienza eurounitaria circa il necessario ricorso alla procedura selettiva per il rilascio di concessioni demaniali marittime (in particolare quelle ad uso turistico ricreativo) non trovavano applicazione, anche perché non era ancora spirato il termine triennale di recepimento della direttiva 2006/123/CE.
Non è di per sé sufficiente a legittimare l’affidamento diretto il fatto che si sia in presenza di una concessione c.d. suppletiva, nessun argomento decisivo in tal senso potendo rinvenirsi nell’art. 24, secondo ...