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Il contenuto dell’ordinanza di demolizione quale comunicazione di avvio del procedimento acquisitivo


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titolo:CONFISCA EDILIZIA
anno:2018
pagine: 1009
formato: pdf  
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Avvocato del Foro di Venezia

Il contenuto dell'ordinanza di demolizione quale comunicazione di avvio del procedimento acquisitivo

Una volta appreso che l'ordinanza di demolizione costituisce per legge la comunicazione di avvio del procedimento (CAP) del procedimento acquisitivo, è lecito interrogarsi sul contenuto che l'atto deve avere per svolgere tale funzione.

Ad avviso di chi scrive, in primo luogo, per dare all'ordinanza di demolizione anche la dignità di una vera CAP sarebbe opportuno che l'atto avesse i contenuti tipici dell'art. 8, comma 2, della legge sul procedimento. Quest'ultima norma, infatti, prescrive il contenuto minimo della comunicazione di avvio del procedimento, elencandolo in sei lettere, con un catalogo che il legislatore ritiene idoneo a garantire le esigenze partecipative degli interessati.

Così opinando, allora, l'ordinanza dovrebbe avvisare gli interessati:
- che l'autorità competente anche per l'eventuale procedimento acquisitivo (a meno che non si tratti di bene monovincolato) è lo stesso comune che sta ingiungendo la demolizione;
- che l'o... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...procedimento promosso è l'acquisizione gratuita e di diritto del fabbricato abusivo, dell'area di sedime, nonché di quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, ai sensi dell'art. 31, commi 3 e ss., d.P.R. 380/2001;
- che l'ufficio e la persona del responsabile del procedimento sono quelli indicati nella comunicazione stessa;
- che il procedimento si concluderà automaticamente, con l'acquisizione di cui sopra, allo scadere del termine di 90 giorni senza che sia stata ottemperata l'ordinanza di demolizione, salva solo l'adozione degli atti di accertamento e di trasferimento, che potranno intervenire in un secondo momento;
- che gli atti possono essere visionati nell'ufficio indicato nella comunicazione medesima.

Non sembra vi sia spazio, invece, né per i rimedi esperibili in caso di inerzia né della data di presentazione dell'istanza, segnatamente perché si tratta di procedimenti attivati d'ufficio e non su istanza di parte.

Ma nel descrivere questi contenuti il c... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... è d'obbligo. Infatti, in un contesto in cui la giurisprudenza largamente dominante non si avvede della CAP oggi contenuta nell'ordinanza di demolizione e ritiene che la comunicazione si possa senz'altro omettere (come se per il legislatore non fosse già contenuta nell'ordinanza!), è ovvio che non v'è margine per sindacare il rispetto, nell'ordinanza di demolizione, dell'elencazione legale di cui all'art. 8 della l. 241/1990, che dunque costituisce poco più che un "consiglio" per la pubblica amministrazione.

Del resto, anche laddove dovessero mancare uno o più degli elementi tipici prescritti dalla legge, l'amministrazione potrebbe sempre sostenere che l'atto ha svolto comunque la sua funzione, la quale può essere assolta anche da un atto diverso dalla comunicazione di avvio del procedimento, per cui a fortiori può essere svolta anche da una comunicazione irregolare.

Ma fortunatamente l'indifferenza dell'ordinamento nei confronti di una determinata norma non ne comporta necessariamente la tacita abrogazione. La pratica amministrativa, infatti, conosce molte norme che, sebbene sostanzialmente private di sanzione dalla giurisprudenza più lassista, vengono comu... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tate almeno dalle pubbliche amministrazioni più diligenti.
Se è così, non vi è da stupirsi nell'apprendere che alcune autorità comunali, preso atto della duplice natura dell'ordinanza di demolizione (che costituisce provvedimento conclusivo di un procedimento, ma anche comunicazione di avvio di procedimento distinto), ritengono condivisibilmente di inserirvi anche le indicazioni elencate nell'art. 8 della l. 241/1990. Anche perché, com'è noto, tutte queste informazioni si ritrovano di regola condensate in fondo all'atto (appena prima dell'avviso di impugnabilità dinnanzi al TAR o al Consiglio di Stato) cosicché non richiedono particolare sforzo per la pubblica amministrazione, alla quale anzi consentono di protrarre anche in questa fase il sano dialogo con gli interessati che teoricamente (ed anche se la giurisprudenza non ne esige il rispetto) dovrebbe accompagnare l'azione amministrativa sin dall'inizio e fino al suo compimento.

In particolare: l'indicazione dell'oggetto della (futura) confisca

Chiarito che le informazioni generali di cui all'art. 8 della l. 241/1990, sebbene opportune, no... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ttamente obbligatorie nell'economia dell'ordinanza di demolizione (almeno secondo la giurisprudenza amministrativa), va subito aggiunto che almeno un'indicazione risulta invece perentoriamente imposta dalla legge.
Si tratta in particolare dell'«area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3», che per legge deve essere contenuta nell'ordinanza di demolizione e che le fa acquisire la natura di atto complesso in senso tecnico: è questo che determina, in altre parole, che in un unico supporto cartolare coesistano necessariamente il provvedimento demolitorio e la CAP del successivo procedimento di confisca.

A riguardo si è già osservato che una simile indicazione non era obbligatoria prima dell'entrata in vigore del t.u.ed., avvenuta il 30.06.2003: si tratta dunque di una novità del testo unico dell'edilizia, che sul punto interviene in modo perfettamente consapevole e con novella di ampia portata sistematica, perché colma il vuoto di partecipazione e trasparenza che in precedenza era stato creato dalla giurisprudenza amministrativa.

Eppure si apprende con un certo stupore che, nonostante la chiarezza di questo disposto, la giurisprudenza risulta ancora ogg... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... ritenere che «l'ordinanza di demolizione non deve indicare a pena di illegittimità l'area che, in caso di inottemperanza, viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune». E questo perché (sempre secondo la giurisprudenza) «la consistenza di tali appezzamenti può essere determinata anche nel provvedimento che, accertando l'inottemperanza alla ingiunzione, ne dichiara l'acquisizione al patrimonio del Comune». Ne deriva che l'ordinanza di demolizione, quand'anche ometta qualsiasi riferimento all'area che sarebbe acquisita in caso di inottemperanza, comunque non viene ritenuta annullabile da questa diffusissima corrente giurisprudenziale, che si limita invece ad annullare, in seguito, l'ordinanza di acquisizione, laddove l'omessa indicazione dell'area perduri sino ad essa (e fermo restando che c'è pure giurisprudenza che ritiene consentita l'indicazione addirittura successivamente all'ordinanza acquisitiva, come diremo a suo tempo).

Ora, fermo restando che per i provvedimenti antecedenti al 2003 l'indicazione rimane non necessaria e non sindacabile, l'orientamento che perpetua tale principio ancora oggi, nonostante il chiarissimo e consapevole dettato legislativo odierno, lascia fr... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...concertati e disorientati. È evidente, infatti, che oggi è la stessa normativa di rango primario ad imporre che l'area sia indicata nella CAP, cosicché l'avvallo di una acquisizione non preceduta da questa indicazione rischia di essere arbitraria e sproporzionata, e come tale suscettibile di ricorso alla Corte EDU: esito che la giurisprudenza, all'evidenza, dovrebbe ovviamente evitare, specie laddove la legge è davvero di agevole lettura.

Probabilmente, alla radice di questo censurabile orientamento si può rinvenire ancora una volta la prassi (metodologicamente non corretta) di trarre di volta in volta i principi di diritto dalle sentenze antecedenti, senza curarsi di verificare che all'epoca degli atti il parametro normativo fosse già quello che viene evocato oggi. E infatti, allorquando la giurisprudenza amministrativa si sofferma a valutare realmente se l'indicazione richiesta dalla legge sia oggi necessaria (come sembrerebbe indubitabile sulla scorta della legge stessa), essa giunge serenamente a dichiarare che «il dirigente o il responsabile dell' Ufficio Tecnico Comunale, nel provvedimento in cui viene ingiunta la demolizione, deve procedere alla puntuale ed analitica determinazione delle parti a... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ntificando l'area, che nell'ipotesi di inottemperanza all'ordinanza, va acquisita al patrimonio comunale)». E ciò (si badi bene) costituisce per questo orientamento (minoritario, ma largamente condivisibile), un consapevole allontanamento dalla tesi maggioritaria, in quanto vi perviene «pur conoscendo ed apprezzando la copiosa e corposa giurisprudenza che, ai fini della legittimità dell'ordinanza di ingiunzione a demolire, ritiene necessaria e sufficiente l'analitica indicazione delle opere abusivamente realizzate, potendo l'area di sedime e la volumetria eccedente essere indicata nel successivo ed eventuale provvedimento dichiarativo di acquisizione al patrimonio comunale».

Del resto tale indicazione, lungi dall'esaurirsi nell'inutile orpello dell'ordinanza di demolizione a cui lo riduce l'orientamento tradizionale, costituisce senza dubbio uno dei punti più qualificanti dell'intero istituto. Già ci siamo detti, infatti, che la minaccia acquisitiva mira, tra l'altro, ad incoraggiare la demolizione spontanea da parte dell'interessato, che è di gran lunga l'operazione ripristinatoria più efficiente. Se è così, risulta di intuitiva evidenza che l'espunzione della minaccia di cui ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... oltre ad impedire all'interessato il dovuto controllo della legittimità dell'azione amministrativa, vanifica lo stesso istituto confiscatorio, impedendo all'interessato di orientarsi nel senso della demolizione e depotenziando per l'effetto l'intera previsione, in assoluto spregio anche allo spirito (oltre che alla lettera) della vigente normativa di rango primario.

Si potrebbe forse sostenere, a questo riguardo, che la mancata indicazione dell'area da acquisire, minacciando una confisca obiettivamente incomprensibile, accrescerebbe tale funzione coercitiva. Così ragionando, però, oltre a disapplicare la normativa vigente, si trascura la funzione sanzionatoria dell'istituto, la quale rende illegittime (e passibili di condanna a Strasburgo) eventuali applicazioni imprevedibili e dunque arbitrarie.

La verità è che il nostro legislatore, nella sua discrezionalità, ha giustamente trovato un equilibrio fra le contrapposte esigenze di guadagnare la collaborazione dell'interessato e di non vessarlo con minacce esorbitanti. Questo punto di equilibrio è fissato nell'indicazione dell'area da acquisire già nella CAP, che appare dunque una soluzione ragionevole e soprattutto d... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... dar corso ad una azione amministrativa legittima.

La miglior giurisprudenza amministrativa, del resto, appare orientata in questo senso, annullando senz'altro l'ordinanza di demolizione che, tradendo l'indicazione normativa, non si curi di avvisare gli interessati dell'avvio del procedimento acquisitivo, vuoi omettendo la minaccia della confisca acquisitiva, vuoi (più di frequente) minacciando un'acquisizione indeterminata. Infatti tale omissione, secondo questa apprezzabile giurisprudenza, va qualificata «non come un mero vizio di forma, ma un vero e proprio vizio di legittimità, gravemente lesivo degli interessi del ricorrente che, di fatto, non è stato messo in condizione di conoscere la concreta entità della sanzione inflitta nell'ipotesi di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, ne di scegliere, in modo consapevole, se rimuovere o meno le opere abusivamente realizzate». E la chiarezza di questo passaggio (che conduce alla illegittimità derivata della confisca disposta nonostante l'omessa indicazione dell'area) vanifica lo sforzo argomentativo di quella giurisprudenza che, pur di difendere l'orientamento tradizionale, svaluta completamente l'innovazione legislativa, oppure si spinge addirittur... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e che anche una indicazione "generica" del rischio della confisca consentirebbe all'interessato di determinarsi in modo consapevole: questo, ovviamente, non è conforme al principio di legalità delle sanzioni amministrative e anzi ci conferma il fumus di arbitrarietà, in parte qua, della sanzione confiscatoria di cui si tratta.

In posizione intermedia tra l'orientamento maggioritario e quello preferibile si pone poi quella giurisprudenza che, in caso di omessa indicazione dell'area che sarà acquisita, limita la confisca al suo nucleo fondamentale, ossia al fabbricato ed all'area di sedime. Come si dirà, infatti, l'oggetto della confisca è sostanzialmente triplice ed i problemi si pongono principalmente per il terzo elemento della terna, che è contraddistinto da rilevanti e decisivi profili di discrezionalità. Forse per comporre il contrasto interpretativo con una soluzione mediana ed equitativa, allora, una parte della giurisprudenza limita i propri strali, in caso di omissione, a questo solo elemento discrezionale, consentendo invece che il fabbricato e l'area di sedime (ossia gli elementi pretesamente "vincolati" dell'acquisizione) siano acquisiti anche se l'ingiunzione demolitoria non ne preve... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...fisca.

Un simile orientamento, tuttavia, omette di considerare che, almeno in certi casi, anche il nucleo essenziale della confisca (costituito dai primi due elementi della terna) può dar luogo a questioni di estensione della misura acquisitiva: di conseguenza, anche se è vero che i problemi sorgono soprattutto per il terzo elemento, non corrisponde al vero che l'acquisizione dei primi due non abbia mai bisogno di una previa indicazione. Donde la necessità di respingere anche questo orientamento mediano, in favore di quello che, sebbene attualmente minoritario, è senz'altro più rigoroso e più fedele al dato normativo.
Ma che fare se l'ordinanza di demolizione è stata notificata senza indicazione del quantum della confisca? Invero, la pubblica amministrazione che si avveda dell'omissione prima di disporre l'acquisizione non è certo tenuta a concludere egualmente il procedimento acquisitivo (né con riguardo all'intero, né con riguardo al nucleo essenziale della confisca). Anzi: considerando che in giurisprudenza esiste anche un orientamento attento e rigoroso, la decisione amministrativa di accertare egualmente l'intervenuta confisca (indicando solo in questo momento l'ar... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ata dall'acquisizione) si rivela pericoloso e presta il fianco a critiche anche in sede giudiziale (oltre che a Strasburgo, come già sottolineato).

In un simile frangente, la scelta più corretta (e più rispettosa dei diritti dell'uomo) è quella di inviare una nuova CAP. Infatti, fermo restando che la legge prevede di comunicare l'avvio del procedimento acquisitivo già al momento dell'ingiunzione demolitoria, laddove quest'ultima non abbia rispettato la prescrizione normativa (e non sia stata per questo impugnata ed annullata), non v'è ragione per impedire all'amministrazione di recuperare ex post il dialogo con gli interessati e dunque la legittimità dell'azione amministrativa, segnatamente notificando agli interessati una comunicazione che, sebbene tardiva, appare comunque in grado di raggiungere lo scopo normativo della tipica CAP. E infatti la più attenta giurisprudenza impone che «la predetta indicazione, ove non già contenuta nell'ordinanza di demolizione, venga comunque fatta prima dell'atto di acquisizione gratuita, e quindi con l'atto di avvio del relativo procedimento, in modo tale da consentire all'interessato di esercitare le facoltà di controllo e di valutazione d... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...nefici che la legge gli attribuisce», sanzionando con l'illegittimità il provvedimento acquisitivo soltanto laddove «tutto questo non è avvenuto». Ed analoghi approdi sono raggiunti anche da altra giurisprudenza, che qualifica tuttavia questo atto di perimetrazione in termini di «successivo atto atipico», imposto comunque a pena di illegittimità.

Simili arresti, particolarmente ponderati e condivisibili, ci confermano allora che, laddove l'indicazione dell'area sia stata omessa nell'ambito dell'ingiunzione di demolizione, la decisione più corretta è quella di notificare una nuova ed autonoma CAP del procedimento di confisca: come appena visto, infatti, una diversa strategia potrebbe esporre ad illegittimità il successivo provvedimento acquisitivo, segnatamente per violazione del combinato disposto dell'art. 31 d.P.R. 380/2001 e degli artt. 7 e ss. della l. 241/1990, profilando peraltro, in caso di mancato annullamento, la possibilità di un ricorso alla Corte EDU.


 
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