La tutela risarcitoria degli interessi procedimentali

Nel paragrafo precedente, ci siamo occupati della risarcibilità del danno da disturbo derivante dalla lesione degli interessi procedimentali o formali nei casi in cui l’atto, pur essendo illegittimo, non viene annullato, operando il disposto normativo del secondo comma dell’art. 21-octies L.P.A.

Tratteremo, adesso, della risarcibilità del danno predetto, nelle ipotesi in cui tale disposto normativo non opera.

In questi casi, il provvedimento ablativo affetto da un vizio formale o procedimentale viene annullato dal giudice e, presumibilmente, la p.a. provvede a riesercitare il proprio potere. Poiché il predetto annullamento è avvenuto esclusivamente a causa di un vizio non attinente alla sostanza del provvedimento, al momento in cui il giudice an... _OMISSIS_ ...privato.

Un tale giudizio, inoltre, porterebbe l’autorità giudicante a violare i limiti ad essa imposti dall’ordinamento, interferendo con l’azione amministrativa.

In virtù di quanto detto, la giurisprudenza maggioritaria afferma che «se in sede giurisdizionale viene annullato un provvedimento amministrativo per vizi di ordine formale o comunque per vizi di difetto di istruttoria e motivazione, che non escludono e, anzi, consentono il riesercizio del potere, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata se non all’esito del nuovo esercizio del potere; se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno ... _OMISSIS_ ...ientamento giurisprudenziale ritiene, dunque, che, nei casi in cui dall’annullamento del primo provvedimento deriva la possibilità per l’amministrazione di dare inizio ad un nuovo procedimento, quindi di riesercitare il potere pubblico, non possa configurarsi in alcun modo un risarcimento a favore del ricorrente, avendo il giudizio avuto ad oggetto un vizio formale o procedimentale.

Tale categoria di vizi, quindi, seguendo una simile impostazione, non è mai suscettibile di arrecare un disturbo al privato.

Adottando questa tesi, in altre parole, non viene dato alcun significato giuridicamente rilevante alla circostanza per la quale il ricorrente, qualora abbia diritto ad ottenere il bene della vita dedotto in giudizio, a causa del vizio formale di ... _OMISSIS_ ... caso in cui quest’ultimo risulti nuovamente sfavorevole, solo successivamente ad un nuovo giudizio.

Per ovviare ad un tale inconveniente, che non è di poco conto in quanto va a minare l’efficacia e l’effettività della tutela garantita ai cittadini dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., parte della giurisprudenza ritiene possibile per il giudice, una volta annullato l’atto affetto da un vizio formale o procedimentale, compiere un giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita fondante l’interesse legittimo oppositivo vantato dal privato, adottando il modello della responsabilità da perdita di chance .

Quello che il privato in questo caso può vedersi risarcire, dunque, non è direttamente il danno derivante dal disturbo caus... _OMISSIS_ ...trativo che ha, invece, portato all’adozione dell’atto ablativo affetto dal vizio formale.

Il giudice compie, dunque, un giudizio probabilistico che non va ad interferire con il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione, ma si riferisce solamente al procedimento da cui è scaturito l’atto viziato. La perdita di chance, infatti, viene calcolata sulla base degli elementi a disposizione della p.a. all’interno di tale procedimento. Non viene limitata in alcun modo l’attività amministrativa successiva alla sentenza, che ben potrebbe sfociare, a seguito dell’istruttoria, in un nuovo provvedimento sfavorevole al privato. Seguendo una tale impostazione, dunque, l’esigenza di preservare l’esercizio del potere pubblico a... _OMISSIS_ ...rsquo;entità della somma che concretamente viene risarcita al ricorrente, adottando lo schema strutturale della responsabilità da perdita di chance: tale somma risulta essere nettamente inferiore a quella equivalente al bene della vita che, a causa del provvedimento invalido, è stato indebitamente compresso. È innegabile, infatti, che l’attività amministrativa da cui è scaturito l’atto viziato abbia apportato un disturbo giuridicamente rilevante al ricorrente, qualora risulti essere probabile che egli sia effettivamente titolare della posizione giuridica soggettiva vantata.

Si deve ancora notare, in tal senso, che spesso il vizio formale o procedimentale può assumere una vera e propria valenza sostanziale. Si pensi, ad esempio, al provvedimento discrezionale eman... _OMISSIS_ ...i che sta alla base delle scelte discrezionali, può portare a risultati totalmente differenti l’uno dall’altro a seconda dell’organo che compie il bilanciamento in questione. Ciò non solo in quanto differenti possono risultare le scale di priorità entro le quali ordinare i vari interessi in gioco, ma anche perché diversi possono essere gli elementi di fatto e giuridici presi in considerazione dall’amministrazione, pur in presenza della medesima situazione concreta.

È evidente che, in casi come questi, si può e si deve parlare di un vero e proprio disturbo causato dall’amministrazione al privato. In tal senso, è molto interessante analizzare quanto affermato dalla quinta sezione del Consiglio di Stato nella decisione n. 1195 del 24 febbraio 2011... _OMISSIS_ ...degna, con la quale era stato sciolto il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda Regionale Sarda Trasporti, di cui il ricorrente era componente, ed era stato nominato il commissario straordinario.

La pronuncia del TAR Sardegna ha annullato il provvedimento impugnato e ha condannato l’amministrazione regionale al risarcimento del danno, quantificato in misura notevolmente inferiore rispetto a quella richiesta dall’interessato.
I giudici del tribunale regionale hanno dichiarato illegittima la delibera per difetto di motivazione e per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Preso atto che, successivamente alla sentenza, residua alla p.a. la possibilità di riesercitare il potere, in quanto il primo dei citati vizi è una delle figure si... _OMISSIS_ ...rcizio della funzione pubblica, il TAR configura il risarcimento spettante al privato, adottando lo schema strutturale della responsabilità da perdita di chance.

Il collegio sardo aderisce, quindi, all’orientamento giurisprudenziale citato in precedenza che individua il danno risarcibile, in caso di annullamento del provvedimento che non pregiudica il riesercizio del potere, nel pregiudizio consistente nella mancata possibilità di vedere salvaguardato il bene della vita già presente nella sua sfera giuridica soggettiva, all’interno del procedimento amministrativo che ha, invece, portato all’adozione dell’atto cassato.

Adottando una tale impostazione, viene risarcita al ricorrente una somma pari al 10% degli emolumenti correlati alla c... _OMISSIS_ ... i criteri di risarcimento adottati dal TAR, affermando che il pregiudizio da ristorare dovrebbe comprendere l’intero importo dei compensi a lui spettanti, senza alcuna limitazione.

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, smentendo l’impostazione adottata dal TAR.

I giudici di Palazzo Spada sono consapevoli che la questione su cui sono chiamati a decidere «presenta una notevole complessità e ha formato oggetto di attento approfondimento critico in sede giurisdizionale e dottrinaria». In relazione al difetto di motivazione, essi affermano che «in seguito all’annullamento per eccesso di potere, l’amministrazione non ha esaurito la propria potestà (salvi i casi in cui sono previsti perentori termini per il suo es... _OMISSIS_ ...ulta accertata l’illegittimità del precedente esercizio del potere, il procedimento rinnovato non ha, normalmente, una proiezione retroattiva e, quindi, è destinato ad operare solo per il futuro. La retrodatazione degli effetti non è preclusa, ma essa è ammessa nel rispetto dei generali principi che governano l’azione amministrativa e delle regole riferite a quel particolare tipo di atto. Si pensi, emblematicamente, all’ipotesi in cui sia stata accertata l’illegittimità, per eccesso di potere e per inadeguatezza della motivazione, di un provvedimento di annullamento di ufficio. In tal caso è evidente che l’amministrazione potrà, con congrua motivazione, reiterare il provvedimento di annullamento di ufficio, il quale, per sua natura, avrà effetti retroattivi. |... _OMISSIS_ ... presenza di comprovate ragioni di interesse pubblico, che giustifichino l’esercizio di un’attività sostanzialmente riconducibile all’autotutela». Questo secondo caso si verifica nella fattispecie concreta oggetto di giudizio. Il nuovo provvedimento che può essere adottato dall’amministrazione avrà effetto, dunque, solo per il futuro .

Discorso analogo viene fatto per il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il Consiglio di Stato, infatti, afferma che una volta accertata la violazione delle norme formali o partecipative, ed esclusa la portata non invalidante della riscontrata violazione, l’intero procedimento risulta travolto dal vizio. L’amministrazione potrebbe sempre riaprire un procedimento emendato dai vizi r... _OMISSIS_ ...roattività della determinazione adottata.

La quinta sezione, quindi, asserisce che, in caso di annullamento del provvedimento ablatorio affetto da vizi formali o procedimentali, il pregiudizio che deve essere ristorato al privato non è quello derivante dalla perdita della chance di salvaguardare il bene della vita presente nella sfera giuridica soggettiva del privato stesso, ma è costituito dal danno provocato dall’azione amministrativa che ha impedito di godere del diritto o della situazione di vantaggio predetta. In altre parole, viene risarcito interamente il danno da disturbo collegato casualmente con il procedimento amministrativo che ha portato all’adozione del provvedimento viziato.

Ciò ogni volta in cui il riesercizio del potere da parte ... _OMISSIS_ ...LF|
Qualora, invece, il nuovo provvedimento emanabile dalla p.a., per motivi di interesse pubblico, possa esplicare effetti retroattivi, come nel caso di atto annullato d’ufficio ai sensi dell’art. 21-nonies, il diritto al risarcimento del danno andrà accertato, o negato, integralmente, in funzione dell’esito del procedimento. Non vi è spazio, invece, per un giudizio probabilistico sul possibile esito del rinnovo procedimentale.

Questa innovativa decisione del Consiglio di Stato adotta una soluzione idonea a garantire al cittadino una piena tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive che risultano, in tal modo, efficacemente ed effettivamente protette e salvaguardate, in linea con le disposizioni costituzionali sopra citate. Al contempo, s... _OMISSIS_ ...l provvedimento: scelte che, come detto riguardano, tranne che in particolari casi motivati dall’interesse pubblico, esclusivamente il futuro e non il lasso temporale coperto dalla pronuncia giurisdizionale, all’interno del quale il privato, a causa dell’atto affetto da un vizio procedimentale o formale, ha subito un’indebita compressione dei diritti o delle situazioni di vantaggio presenti nella sua sfera giuridica soggettiva.

In relazione a tale lasso temporale, quindi, il danno ristorabile derivante dalla predetta indebita compressione è costituito da una somma equivalente al bene della vita che sta alla base dell’interesse oppositivo dedotto in giudizio.

Tale circostanza, se da una parte, come detto, consente una piena tutela ... _OMISSIS_ ... tal modo, viene ristorato al privato l’intero pregiudizio collegato al bene della vita da lui vantato, senza alcun giudizio sulla spettanza sostanziale di un tale bene, rischiando non solo di far conseguire un indebito arricchimento al ricorrente, ma anche di penalizzare eventuali controinteressati.

Una tale critica, in realtà, può essere facilmente superabile tenendo conto del fatto che, qualora sussistano motivi di interesse pubblico, la p.a. può disporre, mediante i mezzi previsti dal diritto pubblico (ad esempio l’annullamento d’ufficio ex 21-nonies), che il proprio provvedimento abbia efficacia retroattiva. In tal caso, l’eventuale indebito arricchimento del privato potrà essere riparato attraverso il ricorso agli idonei strumenti predisposti d... _OMISSIS_ ...tuare un giudizio prognostico, quanto meno sul tipo di provvedimento che potrà essere emanato dalla p.a. in sede di riesercizio del potere.

È la stessa quinta sezione, nella decisione che abbiamo analizzato, infatti, ad affermare che «nella vicenda in concreto in esame, devono essere sottolineate, ancora, due circostanze. Anzitutto, non vi sono elementi da cui dedurre che l’amministrazione abbia manifestato la volontà riaprire il procedimento di scioglimento dell’ente, nemmeno “virtualmente”, allo scopo di accertare eventuali responsabilità degli amministratori. In secondo luogo, la pronuncia appellata, con statuizione ormai passata in giudicato, ha evidenziato delle carenze motivazionali radicali, che hanno smentito la fondatezza dei presuppost... _OMISSIS_ ...one od integrazione dell’istruttoria o del supporto motivazionale dell’atto, ma dovrebbe basarsi su una nuova e profonda ricostruzione di tutti i fatti rilevanti. Anche per questi aspetti, dunque, va affermato il diritto del ricorrente ad ottenere un risarcimento commisurato, integralmente, agli emolumenti non percepiti nel periodo di illegittima interruzione del rapporto» .

Si può dire, dunque, che, seppur in maniera sommaria e presentandolo come un argomento ulteriore a sostegno della propria decisione basata sull’impostazione finora illustrata, il Consiglio di Stato abbia sv...