La tutela risarcitoria degli interessi procedimentali

Nel paragrafo precedente, ci siamo occupati della risarcibilità del danno da disturbo derivante dalla lesione degli interessi procedimentali o formali nei casi in cui l’atto, pur essendo illegittimo, non viene annullato, operando il disposto normativo del secondo comma dell’art. 21-octies L.P.A.

Tratteremo, adesso, della risarcibilità del danno predetto, nelle ipotesi in cui tale disposto normativo non opera.

In questi casi, il provvedimento ablativo affetto da un vizio formale o procedimentale viene annullato dal giudice e, presumibilmente, la p.a. provvede a riesercitare il proprio potere. Poiché il predetto annullamento è avvenuto esclusivamente a causa di un vizio non attinente alla sostanza del provvedimento, al momento in cui il giudice annulla l’atto amministrativo, di norma, non ha elementi sufficienti per compiere un giudizio circa la spettabilità del bene della vita fondante l’interesse legittimo oppositi... _OMISSIS_ ...privato.

Un tale giudizio, inoltre, porterebbe l’autorità giudicante a violare i limiti ad essa imposti dall’ordinamento, interferendo con l’azione amministrativa.

In virtù di quanto detto, la giurisprudenza maggioritaria afferma che «se in sede giurisdizionale viene annullato un provvedimento amministrativo per vizi di ordine formale o comunque per vizi di difetto di istruttoria e motivazione, che non escludono e, anzi, consentono il riesercizio del potere, la domanda di risarcimento del danno non può essere valutata se non all’esito del nuovo esercizio del potere; se l’atto negativo viene reiterato, per ragioni diverse dal precedente, il sopravvenuto provvedimento negativo esclude, allo stato, la sussistenza di un danno risarcibile derivante dal primo provvedimento, salva la verifica degli estremi del danno in caso di annullamento giurisdizionale anche del secondo provvedimento» .

... _OMISSIS_ ...ientamento giurisprudenziale ritiene, dunque, che, nei casi in cui dall’annullamento del primo provvedimento deriva la possibilità per l’amministrazione di dare inizio ad un nuovo procedimento, quindi di riesercitare il potere pubblico, non possa configurarsi in alcun modo un risarcimento a favore del ricorrente, avendo il giudizio avuto ad oggetto un vizio formale o procedimentale.

Tale categoria di vizi, quindi, seguendo una simile impostazione, non è mai suscettibile di arrecare un disturbo al privato.

Adottando questa tesi, in altre parole, non viene dato alcun significato giuridicamente rilevante alla circostanza per la quale il ricorrente, qualora abbia diritto ad ottenere il bene della vita dedotto in giudizio, a causa del vizio formale di cui è affetto l’atto si vede ulteriormente comprimere la propria posizione giuridica soggettiva, che potrà trovare pieno riconoscimento solo dopo un nuovo provvedimento emanato da... _OMISSIS_ ... caso in cui quest’ultimo risulti nuovamente sfavorevole, solo successivamente ad un nuovo giudizio.

Per ovviare ad un tale inconveniente, che non è di poco conto in quanto va a minare l’efficacia e l’effettività della tutela garantita ai cittadini dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., parte della giurisprudenza ritiene possibile per il giudice, una volta annullato l’atto affetto da un vizio formale o procedimentale, compiere un giudizio prognostico circa la spettanza del bene della vita fondante l’interesse legittimo oppositivo vantato dal privato, adottando il modello della responsabilità da perdita di chance .

Quello che il privato in questo caso può vedersi risarcire, dunque, non è direttamente il danno derivante dal disturbo causato dall’amministrazione, ma la perdita della possibilità di vedere salvaguardato il bene della vita già presente nella sua sfera giuridica soggettiva, all’interno del proce... _OMISSIS_ ...trativo che ha, invece, portato all’adozione dell’atto ablativo affetto dal vizio formale.

Il giudice compie, dunque, un giudizio probabilistico che non va ad interferire con il riesercizio del potere da parte dell’amministrazione, ma si riferisce solamente al procedimento da cui è scaturito l’atto viziato. La perdita di chance, infatti, viene calcolata sulla base degli elementi a disposizione della p.a. all’interno di tale procedimento. Non viene limitata in alcun modo l’attività amministrativa successiva alla sentenza, che ben potrebbe sfociare, a seguito dell’istruttoria, in un nuovo provvedimento sfavorevole al privato. Seguendo una tale impostazione, dunque, l’esigenza di preservare l’esercizio del potere pubblico assegnato dalla legge all’amministrazione sembrerebbe ben conciliata con la necessità di fornire un’effettiva ed efficace tutela al privato.

Dubbi sorgono, pe... _OMISSIS_ ...rsquo;entità della somma che concretamente viene risarcita al ricorrente, adottando lo schema strutturale della responsabilità da perdita di chance: tale somma risulta essere nettamente inferiore a quella equivalente al bene della vita che, a causa del provvedimento invalido, è stato indebitamente compresso. È innegabile, infatti, che l’attività amministrativa da cui è scaturito l’atto viziato abbia apportato un disturbo giuridicamente rilevante al ricorrente, qualora risulti essere probabile che egli sia effettivamente titolare della posizione giuridica soggettiva vantata.

Si deve ancora notare, in tal senso, che spesso il vizio formale o procedimentale può assumere una vera e propria valenza sostanziale. Si pensi, ad esempio, al provvedimento discrezionale emanato dall’organo incompetente: in un caso del genere l’esito del procedimento avrebbe potuto essere diverso, magari favorevole al privato. È chiaro, infatti, che la comparazi... _OMISSIS_ ...i che sta alla base delle scelte discrezionali, può portare a risultati totalmente differenti l’uno dall’altro a seconda dell’organo che compie il bilanciamento in questione. Ciò non solo in quanto differenti possono risultare le scale di priorità entro le quali ordinare i vari interessi in gioco, ma anche perché diversi possono essere gli elementi di fatto e giuridici presi in considerazione dall’amministrazione, pur in presenza della medesima situazione concreta.

È evidente che, in casi come questi, si può e si deve parlare di un vero e proprio disturbo causato dall’amministrazione al privato. In tal senso, è molto interessante analizzare quanto affermato dalla quinta sezione del Consiglio di Stato nella decisione n. 1195 del 24 febbraio 2011 .

La sentenza oggetto di gravame ha accolto, in parte, il ricorso proposto dall’appellante, per l’annullamento della deliberazione adottata dalla Giunta Regi... _OMISSIS_ ...degna, con la quale era stato sciolto il Consiglio di Amministrazione dell’Azienda Regionale Sarda Trasporti, di cui il ricorrente era componente, ed era stato nominato il commissario straordinario.

La pronuncia del TAR Sardegna ha annullato il provvedimento impugnato e ha condannato l’amministrazione regionale al risarcimento del danno, quantificato in misura notevolmente inferiore rispetto a quella richiesta dall’interessato.
I giudici del tribunale regionale hanno dichiarato illegittima la delibera per difetto di motivazione e per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento. Preso atto che, successivamente alla sentenza, residua alla p.a. la possibilità di riesercitare il potere, in quanto il primo dei citati vizi è una delle figure sintomatiche del cattivo uso della discrezionalità che, però, non preclude un nuovo utilizzo della stessa ed il secondo è un’illegittimità procedimentale che, come abbiamo detto, no... _OMISSIS_ ...rcizio della funzione pubblica, il TAR configura il risarcimento spettante al privato, adottando lo schema strutturale della responsabilità da perdita di chance.

Il collegio sardo aderisce, quindi, all’orientamento giurisprudenziale citato in precedenza che individua il danno risarcibile, in caso di annullamento del provvedimento che non pregiudica il riesercizio del potere, nel pregiudizio consistente nella mancata possibilità di vedere salvaguardato il bene della vita già presente nella sua sfera giuridica soggettiva, all’interno del procedimento amministrativo che ha, invece, portato all’adozione dell’atto cassato.

Adottando una tale impostazione, viene risarcita al ricorrente una somma pari al 10% degli emolumenti correlati alla carica di consigliere di amministrazione per il periodo durante il quale egli non ha potuto esercitare le proprie funzioni a causa del provvedimento annullato. L’appellante censura... _OMISSIS_ ... i criteri di risarcimento adottati dal TAR, affermando che il pregiudizio da ristorare dovrebbe comprendere l’intero importo dei compensi a lui spettanti, senza alcuna limitazione.

Il Consiglio di Stato accoglie l’appello, smentendo l’impostazione adottata dal TAR.

I giudici di Palazzo Spada sono consapevoli che la questione su cui sono chiamati a decidere «presenta una notevole complessità e ha formato oggetto di attento approfondimento critico in sede giurisdizionale e dottrinaria». In relazione al difetto di motivazione, essi affermano che «in seguito all’annullamento per eccesso di potere, l’amministrazione non ha esaurito la propria potestà (salvi i casi in cui sono previsti perentori termini per il suo esercizio), ma ben può “rinnovare” il procedimento, incidendo sulla stessa realtà giuridica e materiale».

Va rilevato, però, che in tali eventualità, pro... _OMISSIS_ ...ulta accertata l’illegittimità del precedente esercizio del potere, il procedimento rinnovato non ha, normalmente, una proiezione retroattiva e, quindi, è destinato ad operare solo per il futuro. La retrodatazione degli effetti non è preclusa, ma essa è ammessa nel rispetto dei generali principi che governano l’azione amministrativa e delle regole riferite a quel particolare tipo di atto. Si pensi, emblematicamente, all’ipotesi in cui sia stata accertata l’illegittimità, per eccesso di potere e per inadeguatezza della motivazione, di un provvedimento di annullamento di ufficio. In tal caso è evidente che l’amministrazione potrà, con congrua motivazione, reiterare il provvedimento di annullamento di ufficio, il quale, per sua natura, avrà effetti retroattivi.

Nelle ipotesi in cui, invece, l’atto annullato per eccesso di potere o per difetto di motivazione abbia effetti solo ex nunc, il rinnovo del provvedimento potrà ret... _OMISSIS_ ... presenza di comprovate ragioni di interesse pubblico, che giustifichino l’esercizio di un’attività sostanzialmente riconducibile all’autotutela». Questo secondo caso si verifica nella fattispecie concreta oggetto di giudizio. Il nuovo provvedimento che può essere adottato dall’amministrazione avrà effetto, dunque, solo per il futuro .

Discorso analogo viene fatto per il vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento. Il Consiglio di Stato, infatti, afferma che una volta accertata la violazione delle norme formali o partecipative, ed esclusa la portata non invalidante della riscontrata violazione, l’intero procedimento risulta travolto dal vizio. L’amministrazione potrebbe sempre riaprire un procedimento emendato dai vizi riscontrati, ma la nuova determinazione sarebbe destinata ad operare solo per il futuro, a meno che la p.a. non evidenzi, ritualmente, particolari ragioni di interesse pubblico che giust... _OMISSIS_ ...roattività della determinazione adottata.

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