Il giudice amministrativo: la pregiudiziale è estranea al risarcimento del danno da silenzio

uo;ampliamento delle garanzie riconosciute al privato per effetto dell’eliminazione della diffida (ritenuta dalla stessa Plenaria condicio sine qua non per la costituzione delle inadempienze pubblicistiche, almeno fino al sopravvenire dell’art. 6-bis, d.l. n. 35/2005, convertito nella l. n. 80/2005) consente di sostenere che la mancata attivazione da parte del danneggiato del rimedio tipicamente apprestato dal legislatore per reagire al silenzio della P.A. possa valutarsi non già sul piano processuale, quale ragione di inammissibilità della domanda risarcitoria, ma sotto il profilo del merito, in termini di negligenza rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c.

Peraltro, non si è mancato di sottolineare in dottrina [1] che, poiché... _OMISSIS_ ...verso il silenzio è maggiormente indirizzato verso il conseguimento dell’utilità finale cui l’istanza rimasta inevasa era preordinata (arg. ex art. 2, comma 5, l. n. 241 del 1990), ove il privato avesse perso interesse a questo risultato, non vi sarebbe motivo per escludere un’azione autonoma di risarcimento per il danno da incertezza medio tempore prodottasi.

Una tale conclusione pare sostenibile, oltreché riguardo all’ipotesi della domanda risarcitoria fondata sul tardivo conseguimento del bene della vita sotteso alla fondata istanza presentata dal privato [2], anche con riferimento al c.d. danno da ritardo puro, che, come illustrato, ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell’obbligo di comportamento i... _OMISSIS_ ...uo;amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell’interesse finale: in tal caso, infatti, ai fini della risarcibilità del danno da ritardo (puro), al giudice non è richiesto di svolgere un giudizio prognostico sulla spettanza dell’utilità finale, ma solo accertare la violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’amministrazione, sicché l’azione risarcitoria risulta autonomamente proponibile a prescindere dall’attivazione del procedimento del silenzio [3].

Tale conclusione sembra, inoltre, coerente proprio con l’impianto argomentativo della stessa decisione n. 7/2005 della Plenaria: infatti, nel danno da ritardo come delineato dall’Adunanza Plenaria la lesione del bene della vita è già pres... _OMISSIS_ ...squo;esercizio dell’azione.

L’illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A. rinviene il suo fondamento in ambito extraprocessuale, ossia nella violazione dei termini procedimentali, sicché il preventivo giudizio sul silenzio, comportante l’accertamento della fondatezza della pretesa del privato (ove trattasi di attività vincolata), sarebbe, in tal caso, un inutile doppione del giudizio risarcitorio senza alcuna effettiva utilità, il quale dovrebbe, comunque, essere autonomamente introdotto dal privato, non essendo la domanda risarcitoria azionabile nel giudizio ex art. 21-bis [4]: per il carattere aggiuntivo dell’art. 21-bis rispetto ad altre forme di tutela (dell’interesse al bene della vita); per la complessità degli acc... _OMISSIS_ ...ttori che potrebbero all’uopo richiedersi e che un sistema improntato alla concentrazione processuale quale quello delineato nell’art. 21-bis potrebbe non consentire; per la necessità che debba essere accertata inequivocabilmente, secondo l’indirizzo della Plenaria, la fondatezza della pretesa, per cui la sentenza definitiva sulla domanda avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati dal ricorrente per l’illegittimo comportamento omissivo dell’amministrazione può aversi solo dopo che l’amministrazione stessa abbia provveduto in ottemperanza alla decisione che accoglie il ricorso avverso il silenzio [5].

Atteso che in base alla novella del 2005 il silenzio-rifiuto integra una fattispecie di inadempimento che si forma... _OMISSIS_ ...corso del termine a provvedere e che legittima il privato ad un’impugnativa sganciata dal termine decadenziale, si dovrà ammettere che l’azione risarcitoria per danni da comportamento inerte della P.A. non debba necessariamente essere preceduta dall’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia da parte del giudice del silenzio, potendo essere autonomamente proposta.

In questa prospettiva, a sostegno della esclusione della regola della pregiudizialità, potrebbe nondimeno valorizzarsi la differente funzione dell’azione speciale contro il silenzio, che mira a garantire una tutela (di tipo non risarcitorio) in forma specifica dell’interesse legittimo (da distinguere dalla reintegrazione in forma specifica, che, com’... _OMISSIS_ ...nativa al risarcimento per equivalente monetario, ammissibile nei limiti di cui all’art. 2058 c.c.), rispetto all’azione risarcitoria, finalizzata alla reintegrazione patrimoniale della sfera giuridica del soggetto danneggiato conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento.

Questa diversità di funzioni è, del resto, ben delineata da autorevole dottrina [6], che ha evidenziato come il profilo della risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo è ulteriore rispetto al silenzio propriamente detto. Si tratta di due situazioni differenti: il silenzio come tale è un mero presupposto processuale, ossia un mero fatto (non un atto), rispetto al quale non rilevano né la ... _OMISSIS_ ...é (a maggior ragione) la colpa, il cui effetto è quello di rendere proponibile l’azione (il ricorso) diretta a superare l’inerzia e ad ottenere (dall’amministrazione, dal commissario o dal giudice) il provvedimento che chiuda il procedimento. Sotto diverso profilo il silenzio può rilevare anche come atto, o, meglio, fatto illecito (in presenza di volontarietà e di colpa) e può essere oggetto (non più presupposto) di una diversa azione (risarcitoria) diretta alla condanna della P.A. inerte al pagamento dei danni eventualmente provocati dall’inerzia o dal ritardo nel provvedere.

Sulla base di tali premesse, conclude questa dottrina osservando che «il silenzio può essere senz’altro fatto illecito; ma questa configurazione è es... _OMISSIS_ ...zio di cui all’art. 21-bis e, quindi, alla tutela specifica approntata dall’ordinamento per contrastare l’inerzia dell’amministrazione e consentire al privato di ottenere il provvedimento che disciplini il suo interesse finale (o sostanziale)».

Se, dunque, a fini risarcitori, il silenzio rileva come fatto illecito, non si pone alcun problema di pregiudiziale amministrativa, posto che la questione risarcitoria prescinde dalla demolizione di qualsivoglia provvedimento amministrativo, essendo diretta a censurare il comportamento inerte tenuto dall’amministrazione, violativo dell’affidamento del cittadino e contrario all’obbligo di conclusione del procedimento ex art. 2, l. n. 241/1990, che canonizza nel nostro ordin... _OMISSIS_ ...ipio di doverosità dell’esercizio del potere amministrativo e della certezza dei tempi dell’azione pubblica, come a più riprese precisato dalla giurisprudenza [7].

Del resto, la stessa giurisprudenza esclude l’applicazione della regola della pregiudizialità laddove il privato contesti la contrarietà della condotta tenuta dall’amministrazione alle regole di buona fede e correttezza [8].

L’accoglimento della teoria della pregiu...


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Autore

Mezzotero Alfonso

Avvocato dello Stato