Il giudice amministrativo: la pregiudiziale è estranea al risarcimento del danno da silenzio

uo;ampliamento delle garanzie riconosciute al privato per effetto dell’eliminazione della diffida (ritenuta dalla stessa Plenaria condicio sine qua non per la costituzione delle inadempienze pubblicistiche, almeno fino al sopravvenire dell’art. 6-bis, d.l. n. 35/2005, convertito nella l. n. 80/2005) consente di sostenere che la mancata attivazione da parte del danneggiato del rimedio tipicamente apprestato dal legislatore per reagire al silenzio della P.A. possa valutarsi non già sul piano processuale, quale ragione di inammissibilità della domanda risarcitoria, ma sotto il profilo del merito, in termini di negligenza rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c.

Peraltro, non si è mancato di sottolineare in dottrina [1] che, poiché il giudizio av... _OMISSIS_ ...privato avesse perso interesse a questo risultato, non vi sarebbe motivo per escludere un’azione autonoma di risarcimento per il danno da incertezza medio tempore prodottasi.

Una tale conclusione pare sostenibile, oltreché riguardo all’ipotesi della domanda risarcitoria fondata sul tardivo conseguimento del bene della vita sotteso alla fondata istanza presentata dal privato [2], anche con riferimento al c.d. danno da ritardo puro, che, come illustrato, ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell’obbligo di comportamento imposto dall’amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell’interesse finale: in tal caso, infatti, ai fini della risarcibilità del danno da ritardo (puro), al giudice non è richiesto di s... _OMISSIS_ ...risarcitoria risulta autonomamente proponibile a prescindere dall’attivazione del procedimento del silenzio [3].

Tale conclusione sembra, inoltre, coerente proprio con l’impianto argomentativo della stessa decisione n. 7/2005 della Plenaria: infatti, nel danno da ritardo come delineato dall’Adunanza Plenaria la lesione del bene della vita è già presupposto per l’esercizio dell’azione.

L’illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A. rinviene il suo fondamento in ambito extraprocessuale, ossia nella violazione dei termini procedimentali, sicché il preventivo giudizio sul silenzio, comportante l’accertamento della fondatezza della pretesa del privato (ove trattasi di attività vincolata), sarebbe, in tal caso, un i... _OMISSIS_ ...iudizio ex art. 21-bis [4]: per il carattere aggiuntivo dell’art. 21-bis rispetto ad altre forme di tutela (dell’interesse al bene della vita); per la complessità degli accertamenti istruttori che potrebbero all’uopo richiedersi e che un sistema improntato alla concentrazione processuale quale quello delineato nell’art. 21-bis potrebbe non consentire; per la necessità che debba essere accertata inequivocabilmente, secondo l’indirizzo della Plenaria, la fondatezza della pretesa, per cui la sentenza definitiva sulla domanda avente ad oggetto il risarcimento dei danni lamentati dal ricorrente per l’illegittimo comportamento omissivo dell’amministrazione può aversi solo dopo che l’amministrazione stessa abbia provveduto in ottemperanza alla deci... _OMISSIS_ ...corso del termine a provvedere e che legittima il privato ad un’impugnativa sganciata dal termine decadenziale, si dovrà ammettere che l’azione risarcitoria per danni da comportamento inerte della P.A. non debba necessariamente essere preceduta dall’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia da parte del giudice del silenzio, potendo essere autonomamente proposta.

In questa prospettiva, a sostegno della esclusione della regola della pregiudizialità, potrebbe nondimeno valorizzarsi la differente funzione dell’azione speciale contro il silenzio, che mira a garantire una tutela (di tipo non risarcitorio) in forma specifica dell’interesse legittimo (da distinguere dalla reintegrazione in forma specifica, che, com’è noto, è alter... _OMISSIS_ ...era giuridica del soggetto danneggiato conseguente alla violazione dell’interesse procedimentale al rispetto dei tempi posti dall’ordinamento.

Questa diversità di funzioni è, del resto, ben delineata da autorevole dottrina [6], che ha evidenziato come il profilo della risarcibilità dei danni da lesione dell’interesse legittimo è ulteriore rispetto al silenzio propriamente detto. Si tratta di due situazioni differenti: il silenzio come tale è un mero presupposto processuale, ossia un mero fatto (non un atto), rispetto al quale non rilevano né la volontarietà, né (a maggior ragione) la colpa, il cui effetto è quello di rendere proponibile l’azione (il ricorso) diretta a superare l’inerzia e ad ottenere (dall’amministrazione, dal commissario... _OMISSIS_ ...sere oggetto (non più presupposto) di una diversa azione (risarcitoria) diretta alla condanna della P.A. inerte al pagamento dei danni eventualmente provocati dall’inerzia o dal ritardo nel provvedere.

Sulla base di tali premesse, conclude questa dottrina osservando che «il silenzio può essere senz’altro fatto illecito; ma questa configurazione è estranea al silenzio di cui all’art. 21-bis e, quindi, alla tutela specifica approntata dall’ordinamento per contrastare l’inerzia dell’amministrazione e consentire al privato di ottenere il provvedimento che disciplini il suo interesse finale (o sostanziale)».

Se, dunque, a fini risarcitori, il silenzio rileva come fatto illecito, non si pone alcun problema di pregiudi... _OMISSIS_ ...o;amministrazione, violativo dell’affidamento del cittadino e contrario all’obbligo di conclusione del procedimento ex art. 2, l. n. 241/1990, che canonizza nel nostro ordinamento il principio di doverosità dell’esercizio del potere amministrativo e della certezza dei tempi dell’azione pubblica, come a più riprese precisato dalla giurisprudenza [7].

Del resto, la stessa giurisprudenza esclude l’applicazione della regola della pregiudizialità laddove il privato contesti la contrarietà della condotta tenuta dall’amministrazione alle regole di buona fede e correttezza [8].

L’accoglimento della teoria della pregiudizialità non può, poi, fondarsi sull’assunto che l’accertamento dell’illegittimità della ... _OMISSIS_ ...[9].

Si tratta di una tesi criticabile.

La qualificazione del ricorso avverso il silenzio come pregiudiziale in senso logico rispetto all’azione risarcitoria per i danni da ritardo o da silenzio non è condivisibile ove si consideri che generalmente, si parla di «pregiudizialità in senso logico» quando la pronuncia su una questione, che logicamente precede la definizione della causa principale, può essere compiuta dallo stesso giudice che detiene la questione principale. La pregiudiziale in senso logico ricorre, quindi, nell’ipotesi in cui la preventiva definizione di una questione si colloca lungo il percorso logico che conduce alla definizione del giudizio finale.

Ne consegue che, per la definizione di quella questione,... _OMISSIS_ ... tema di sospensione del giudizio in attesa della definizione di una questione pregiudiziale ed applicabile al processo amministrativo).

La questione pregiudiziale in senso logico è tale perché può e dev’essere definita dallo stesso giudice che si occupa della questione di carattere principale, senza la necessità di instaurare un giudizio autonomo. Si può fare l’esempio di un’azione risarcitoria per inadempimento contrattuale: è evidente che il giudice non può condannare al risarcimento se non accerta, preventivamente, che il debitore è inadempiente. Ma per far questo, non è necessaria un’ulteriore azione (o meglio una preventiva azione) di accertamento, poiché, risolvendo una pregiudiziale in senso logico, il giudice, accertato l’inadempimento... _OMISSIS_ ...ne è unica, ma si rende necessario «pregiudicare» su una questione che logicamente si colloca nel percorso decisionale, ben potrebbe il giudice del risarcimento «pre-giudicare» sull’illegittimità dell’inerzia protratta dell’amministrazione, decidendo così nel merito la domanda di risarcimento del danno, così come un giudice ordinario, accertato pregiudizialmente l’inadempimento del debitore, condanna lo stesso al risarcimento nei confronti del creditore.

Come detto, infatti, la pregiudiziale si definisce in senso logico, laddove la preventiva cognizione sulla stessa non costituisce un giudizio autonomo rispetto alla questione principale, ma si inserisce nel percorso logico argomentativo che il giudice obbligatori... _OMISSIS_ ...dalla P.A., che rappresenta quell’«elemento della fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento, che si pone all’interno del thema decidendum da risolvere con efficacia di giudicato» [10].

In definitiva, il giudizio che il g.a. formula sull’illegittimità del comportamento della P.A. (che si manifesta in un ritardo o nella radicale assenza del provvedimento finale) rappresenta una «pregiudiziale in senso logico» rispetto al giudizio sul risarcimento del danno non nel significato che la nozione ha assunto nell’ambito del processo amministrativo, ma nella sua corretta accezione, come enucleata dalla dottrina processualcivilista [11].

Il privato, cioè, potrà agire contro l’inerzia della p.a. e chiedere... _OMISSIS_ ...lla specialità e celerità del rito del silenzio, che non consente la delibazione della domanda risarcitoria, che presuppone un giudizio ordinario). Del pari, il privato potrà agire direttamente innanzi al g.a. per ottenere il risarcimento dei danni conseguenti all’illegittimità del comportamento della P.A., qualora non sia più interessato al provvedimento omesso ovvero perché l’amministrazione si è pronunziata, ma con ritardo: in tal caso, secondo quanto osservato, non è necessario esperire il preventivo ricorso per l’annullamento o contro l’inerzia, ma il giudice del risarcimento, a titolo di pregiudiziale in senso logico, valuta l’illegittimità del comportamento amministrativo (contrario a buona fede e che concreta, in ultima analisi, un’ipotesi di ina... _OMISSIS_ ...i di ordine logico, alla quali si è in parte accennato, inducono a sostenere l’autonomia dell’azione risarcitoria da omissione provvedimentale, potendosi ammettere che la scorrettezza comportamentale della P.A. (ossia, l’illegittimità del silenzio) sia accertata nell’ambito di un giudizio risarcitorio autonomamente introdotto dal danneggiato.

Com’è noto, la pregiudiziale amministrativa è principalmente posta a presidio della finalità di evitare che un atteggiamento acquiescente in capo al privato che, leso da un provvedimento illegittimo, non si attivi per farlo rimuovere ma rimanga in passiva attesa, in modo tale anche da accrescere il danno, del quale poi richiedere il risarcimento.

È evidente che, ove si ritenga che una delle... _OMISSIS_ ...ione del danno stesso, si dovrà anche ammettere che, in tutte le ipotesi in cui il privato cittadino leso dal comportamento della pubblica amministrazione non sia in condizione di chiedere l’annullamento del provvedimento lesivo (perché tale provvedimento non sussiste o perché comunque il danno non poteva essere evitato mediante la proposizione di un’azione di annullamento), non vi è ragione, né logica né giuridica, di «punire» ulteriormente questo soggetto, negandogli anche il risarcimento del danno ingiustamente subito [12].

Pertanto, è consentito senz’altro sostenere l’autonomia dell’azione risarcitoria, proponibile autonomamente ed indipendentemente dal previo annullamento del provvedimento lesivo, non solo in tutti i casi i ca... _OMISSIS_ ...casi in cui il danno risulti cagionato da un comportamento della pubblica amministrazione che sia illecito, ma non consistente nell’emanazione di un provvedimento illegittimo.

Del resto, l’ammissibilità dell’autonoma domanda di risarcimento del danno da silenzio, prescindendo cioè dal mancato rituale accertamento dell’inerzia, non comporterebbe le conseguenze su cui poggia la teorica della pregiudizialità da provvedimento.

Ed infatti, di certo non potrebbe sostenersi [13] che la domanda risarcitoria autonoma da silenzio costituirebbe strumento di pratica elusione dei termini decadenziali, i quali sono posti esclusivamente a condizione dell’esercizio dell’azione di annullamento (ipotesi che viene a sostanziarsi ove si riteng... _OMISSIS_ ... un atto che, quantunque non impugnato, verrebbe ad essere incidenter tantum sindacabile con riveniente “disapplicazione”, sia pure limitatamente al caso sottoposto al vaglio giudiziale).

Come accennato, esiste una intrinseca differenza tra azione di impugnazione di un provvedimento amministrativo e ricorso avverso il silenzio, tale per cui non è possibile instaurare il parallelo prospettato dalla tesi favorevole all’estensione della teorica della pregiudizialità.

L’azione di impugnazione del provvedimento illegittimo assolve alla funzione di sollecitare il sindacato giudiziario sul corretto esercizio del potere ed è soggetta ad un termine decadenziale (pari a sessanta giorni dalla conoscenza dell’atto di cui si contesta la legitt... _OMISSIS_ ...llo stesso termine. In altre parole, poiché sulla pregiudiziale in senso logico la decisione del giudice acquista l’efficacia della res iudicata, si potrebbe verificare l’ipotesi per cui il ricorrente abbia omesso di impugnare tempestivamente l’atto e chieda ugualmente il risarcimento dei danni conseguenti.

In tal caso, la pronuncia sul risarcimento, richiedendo un accertamento pregiudiziale sull’illegittimità dell’atto consentirebbe, da un lato, di aggirare il termine decadenziale per l’impugnazione di un provvedimento illegittimo; dall’altro lato garantirebbe ugualmente una pronunzia con efficacia di giudicato sull’illegittimità dell’atto medesimo. Ecco perché il risarcimento danni da provvedimento illegittimo non è am... _OMISSIS_ ...zio risarcitorio per mancata tempestiva impugnazione del provvedimento, non c’è più spazio per una pronunzia di annullamento dell’atto illegittimo, poiché il termine breve di sessanta giorni è, verosimilmente, già spirato.

L’azione contro il silenzio, viceversa, non è soggetta ad un termine decadenziale, costituendo il termine annuale per la proposizione dell’azione (previsto dall’art. 2, comma 5, l. n. 241/1990, introdotto dalla l. n. 80/2005) un termine di prescrizione breve del diritto d’azione, essendo prevista, alla sua scadenza, la reiterabilità dell’istanza di avvio del procedimento e la possibilità di presentare il ricorso, qualora il ricorrente, diffidando l’amministrazione, abbia dato prova della persistenza dell... _OMISSIS_ ...«controllare» il corretto esercizio del potere, ma è quella di verificare se il silenzio serbato dall’amministrazione sia legittimo o meno, in relazione alla fondatezza dell’istanza pre...