Il giudice amministrativo: pro e contro alla pregiudiziale del rito del silenzio

La tesi favorevole alla c.d. pregiudizialità del giudizio ex art. 21-bis E’ in questo quadro che si pone la questione relativa alla necessità o meno di qualificare l’inadempimento (pubblicistico) dell’amministrazione con la specifica tutela di cui all’art. 21-bis ai fini dell’accesso alla tutela risarcitoria.

La prevalente giurisprudenza amministrativa di primo grado ha optato per la soluzione favorevole all’applicazione della regola della pregiudizialità anche ai casi di danno cagionato da comportamento inerte dell’amministrazione [1], affermando che, ai fini del risarcimento del danno degli interessi legittimi, occorre la previa declaratoria dell’illegittimità del contegno omissivo tenuto dall’amministr... _OMISSIS_ ...uo;azione risarcitoria non può essere ammissibilmente esperita in difetto del previo svolgimento del giudizio “impugnatorio” (del silenzio), che assume rilievo pregiudiziale ai fini della devolvibilità al sindacato giurisdizionale della pretesa in questione.

In altre parole, poiché, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, l’azione risarcitoria può essere esperita solo dopo avere chiesto ed ottenuto una declaratoria di illegittimità del provvedimento causativo del danno, alla stessa maniera il danno da ritardo può essere risarcito solo a condizione che il danneggiato abbia preventivamente agito ex art. 21-bis, l. Tar.

Così come l’azione di impugnazione del provvedimento funge d... _OMISSIS_ ... in senso logico ai fini dell’azione di risarcimento danni conseguenziali all’illegittimità del provvedimento medesimo, simmetricamente il ricorso avverso il silenzio della p.a. funge anch’esso da pregiudiziale in senso logico ai fini dell’azione per i danni conseguenti all’inerzia o al ritardo dell’amministrazione nell’adottare un dato provvedimento.

Essendo precluso al G.A., in mancanza di valida impugnazione del provvedimento, conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa, anche se al fine di decidere sull’istanza di risarcimento, ciò varrebbe - si sostiene - anche nel caso in cui s’intenda censurare il ritardo dell’amministrazione nel provvedere, nel qual caso s... _OMISSIS_ ...ecessario “impugnare” nei termini il silenzio-rifiuto.

Secondo questa tesi, il previo esperimento della procedura del silenzio-rifiuto rileva come requisito per il risarcimento del danno da ritardo sotto due distinti profili:
su un piano sostanziale per la stessa configurabilità di un ritardo imputabile;
su un piano processuale per l’accertamento, riservato al giudice amministrativo, dell’esistenza di un obbligo pubblicistico di provvedere e della sua violazione. In quest’ottica si è affermato che, nella prospettiva tracciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 204/2004, in cui il ritardo non è più considerato un nudo comportamento materiale, bensì un comportamento amministrativo, fo... _OMISSIS_ ...azione pubblica, equipollente a quella per provvedimenti, la domanda di risarcimento del danno derivato al privato dal ritardo con il quale l’amministrazione ha emesso un provvedimento dallo stesso richiesto dev’essere preceduta dal preventivo accertamento giurisdizionale dell’illegittimità del ritardo medesimo, dal momento che «anche nell’ipotesi di danno da ritardo il privato può far evidenziare l’illegittimità dell’azione amministrativa in via pregiudiziale all’azione di risarcimento.
Se abbia omesso di farlo è questione che va risolta in senso affermativo, alla luce delle coordinate generali, da cui non vi è ragione di discostarsi a seconda dello strumento (atto o comportamento) che l’ente adotti nell&rsquo... _OMISSIS_ ...a funzione pubblica autoritativa» [2].

Non essendo concesso al G.A. di sindacare in via incidentale la legittimità dell’esercizio del potere, la conclusione non potrebbe essere che quella della inammissibilità di un’azione risarcitoria per condotte omissive di una pubblica amministrazione la quale non faccia seguito all’esperimento del ricorso ex art. 21-bis, l. Tar. Ciò tanto più dopo la riscrittura dell’art. 2, l. n. 241 del 1990, per effetto dell’art. 3, comma 6-bis, l. n. 80/2005, che attribuisce al G.A. adìto con il rito del silenzio il potere di conoscere della fondatezza dell’istanza, rito che assurgerebbe, secondo questa impostazione, a strumento privilegiato (ed esclusivo) di emersione dell’illeg... _OMISSIS_ ...squo;inerzia dell’amministrazione.

Tale indirizzo pretorio ha trovato adesione da parte di autorevole dottrina togata [3], che, ricostruendo gli elementi costitutivi dell’illecito omissivo della P.A., ha evidenziato come, affinché la condotta omissiva dell’amministrazione si ponga contra ius (ossia risulti lesiva della posizione sostanziale di interesse legittimo), sia necessario che il soggetto leso abbia proposto il ricorso ex art. 21-bis contro il silenzio e che il giudice amministrativo lo abbia accolto, ordinando la conclusione del procedimento.

Si afferma, in particolare, che la condanna al risarcimento del danno per l’illecito omissivo presuppone: 1) il silenzio-inadempimento, seguito dal tipico ricorso dell&rsquo... _OMISSIS_ ... sensi dell’art. 21-bis; 2) la mancata esecuzione della sentenza che ordini all’amministrazione di provvedere. Ne consegue che l’illecito omissivo è obiettivamente qualificato dal particolare disvalore della condotta dell’amministrazione, che non rispetta le statuizioni del giudice (ovverosia quello adito ai sensi dell’art. 21-bis). Poiché l’ordinamento attribuisce rilievo centrale alla sentenza che accerti la sua perduranza, l’antigiuridicità del silenzio si verifica con questa doppia fase omissiva: la fattispecie può dar luogo all’illecito omissivo nel grave caso in cui non sia data esecuzione alla sentenza resa ai sensi dell’art. 21-bis.

In mancanza di una diversa indicazione da parte del legislatore, la... _OMISSIS_ ...accogliendo il ricorso ex art. 21-bis, ordina di provvedere costituisce un elemento essenziale ed indefettibile dell’illecito (omissivo). In altri termini, gli esiti del procedimento speciale finiranno per fungere da elemento della stessa fattispecie del danno, la cui valutazione dipenderà proprio dalla conclusione del procedimento sul silenzio. Una volta emessa la sentenza e scaduto il termine fissato dal giudice in relazione alle esigenze del caso concreto, il successivo silenzio-inadempimento risulta una omissione contrastante con la pronuncia giurisdizionale e acquista il carattere di condotta antigiuridica, costitutiva dell’illecito (oltre ad assumere un eventuale rilievo di carattere penale).

La contraria opinione che esclude il previo esperi... _OMISSIS_ ...del silenzio ai fini della proponibilità dell’azione risarcitoria Si è andata, tuttavia, formando un’opinione esattamente opposta [4], secondo cui la pregiudiziale del rito del silenzio non sarebbe necessaria nel giudizio avente ad oggetto il risarcimento del danno da c.d. ritardo puro (ossia non legato alla rivendicazione della spettanza del bene della vita).

A tale conclusione si perviene rilevando che il rito del silenzio è finalizzato ad ottenere un provvedim...


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Autore

Mezzotero Alfonso

Avvocato dello Stato