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L’impugnazione dell’ordinanza di demolizione: l'istanza cautelare ed il provvedimento cautelare


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titolo:CONFISCA EDILIZIA
anno:2018
pagine: 1009
formato: pdf  
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Avvocato del Foro di Venezia

L'impugnazione dell'ordinanza di demolizione consiste nella domanda processuale, indirizzata al TAR competente per territorio, di voler annullare, con sentenza tipicamente costitutiva, il provvedimento ripristinatorio ritenuto lesivo.

Considerando peraltro che l'ordinanza impone di demolire entro 90 giorni e che questo termine, se non sospeso, decorre inevitabilmente fino all'automatica confisca del bene, è ovvio che nel processo d'impugnazione dell'ordinanza di demolizione riveste un ruolo centralissimo la fase cautelare: infatti, il decorso dei 90 giorni di legge, in disparte l'eventuale proroga disposta dall'amministrazione, può trovare un ostacolo solo nell'eventuale sospensione disposta dal giudice amministrativo su istanza di parte ricorrente, che "congela" il termine e impedisce l'automatica acquisizione del bene non demolito.

Pertanto, la fase cautelare è estremamente importante, sia perché determina il successivo andamento del processo, sia perché l'acquisizione confiscatoria si verifica solamente se l'ordinanza rimane non sospesa (oltre che non ottemperata) per il termine di 90 giorni.

1. L'istanza cautelare
La richiesta di una tut... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...re di tipo sospensivo, nel processo di impugnazione dell'ordinanza di demolizione, è un onere al quale il ricorrente si potrebbe difficilmente sottrarre senza andare incontro a gravi conseguenze.

Infatti, il giudice amministrativo può sospendere i provvedimenti amministrativi solamente se richiesto: pertanto, in mancanza di una simile istanza (contenuta nel ricorso oppure in un atto successivo, debitamente notificato e depositato) l'interessato avrà l'onere di provvedere alla demolizione dell'abuso entro 90 giorni dalla notifica, subendo in caso di inottemperanza la perdita dell'immobile di sua proprietà. Tanto questa affrettata demolizione quanto il decorso del termine di legge, tuttavia, espongono il privato ad un nocumento non trascurabile ed è per questo che la richiesta di sospensiva si profila, di fatto, come un vero e proprio onere.

Più nel dettaglio, se il privato demolisce l'abuso pur avendo impugnato (senza istanza sospensiva) l'ordinanza di demolizione, anzitutto, egli compie un atto irreparabile del quale verosimilmente non sarà mai ristorato. Se l'ordinanza si rivelerà illegittima, infatti, egli potrebbe chiedere il risarcimento del danno: nella migliore delle ipotesi, t... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...li otterrà una somma sensibilmente inferiore al valore vernale del fabbricato demolito, proprio perché si tratta di un danno che avrebbe potuto impedire con la semplice richiesta di una misura cautelare.

Né miglior scenario si profila laddove il privato, dopo aver impugnato senza chiedere la sospensione, si rifiuti di demolire l'abuso contestato: come sappiamo, infatti, con l'inutile decorso dei 90 giorni di legge egli perderà automaticamente la proprietà degli immobili. Tale perdita è ovviamente provvisoria: infatti l'interessato, potrà successivamente impugnare anche il provvedimento di confisca, il cui auspicato annullamento, avendo effetto retroattivo, lo renderà nuovamente proprietario dell'area. Nel frattempo, però, il comune potrebbe legittimamente disporre uti dominus del fabbricato, ad esempio demolendolo o alienandolo a terzi di buona fede, rendendo così tendenzialmente irreparabili le conseguenze della perdurante efficacia dell'ordinanza non sospesa.

In definitiva, allora, il cittadino che impugni l'ordinanza demolitoria ma non ne chieda la sospensione ed al contempo non demolisca finisce per affidarsi completamente alla pubblica amministrazione: se questa ag... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ente (e in particolare più lentamente del giudice amministrativo), l'annullamento dell'ordinanza potrebbe anche intervenire prima della produzione di un danno irreparabile. Se però l'amministrazione agisce in modo rapido, il cittadino potrebbe ricevere un danno irreparabile ed anche qui la mancata richiesta di un'appropriata misura cautelare ridurrà (o eliderà senz'altro) il risarcimento a cui avrebbe altrimenti diritto.

Il cittadino che impugna ma non chiede la sospensione, insomma, assume un contegno inefficiente, auto-procurandosi un danno. In estrema sintesi, allora, le opzioni efficienti fra le quali può scegliere il destinatario del provvedimento demolitorio sono soltanto due: o chiede l'annullamento ed anche la sospensione dell'atto, ovvero non chiede nessuna delle due ed opta senz'altro per la demolizione incondizionata dell'immobile; tertium non datur.

2. Il provvedimento cautelare
Diversamente dalla domanda di annullamento (per il cui esame si devono attendere anni o decenni), l'istanza cautelare è riscontrata rapidamente dal giudice amministrativo (di solito nell'arco di uno o due mesi dalla notifica, a seconda della rapidità di perfezioname... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...posito dell'atto).

In quella sede, il collegio è chiamato principalmente a valutare la sussistenza dei due presupposti "classici" della tutela cautelare (non solo nel processo amministrativo, ma in ogni tipo di giudizio): da un lato il periculum in mora, dall'altro il fumus boni iuris.

Nella concitata fase cautelare, tuttavia, non sempre v'è il tempo per esaminarli entrambi e soprattutto per motivare con separata ed eguale attenzione in ordine a ciascuno di essi: molto spesso, la pronuncia cautelare valuta primariamente l'uno o l'altro, in modo dirimente o addirittura assorbente.

In caso di impugnazione dell'ordinanza di demolizione, il presupposto cautelare che prevale (o dovrebbe prevalere) nella pronuncia del collegio è sicuramente il periculum in mora. Infatti l'ingiunzione demolitoria, se non sospesa e dunque eseguita, comporta l'abbattimento del fabbricato, che è un accadimento tipicamente irreparabile. Pertanto, anche se la dottrina ci dà conto di vecchissimi arresti che ritenevano la demolizione insuscettibile di sospensione, oggi è palese che il periculum in mora si dovrà ritenere ordinariamente sussistente, con accoglimento sostanzialmente obbligato dell'istanz... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... proposta (altrettanto obbligatoriamente) da parte ricorrente.

Del resto, la sospensione cautelare del provvedimento demolitorio, a ben vedere, è anche la misura che meglio persegue, oltre all'interesse privato, anche quello pubblico. Infatti, l'inutile decorso del termine di 90 giorni comporta l'automatica acquisizione dell'immobile al patrimonio pubblico nonché, almeno secondo la tesi preferibile, anche la doverosa prosecuzione dell'attività amministrativa, la quale può condurre, in taluni casi, a conseguenze irreparabili (come la circolazione del bene o, peggio, la sua demolizione). Questa prosecuzione, dal canto suo, richiede l'anticipazione di una serie di risorse economiche e strumentali, esponendo al contempo l'autorità procedente ad un notevole rischio di responsabilità risarcitoria (ed erariale) laddove l'ordinanza si riveli poi illegittima. In questa situazione di obiettiva incertezza, allora, all'autorità comunale conviene spesso attendere il riscontro del giudice, e infatti vi sono amministrazioni che, sebbene con decisione amministrativa di dubbia legittimità, si rifiutano senz'altro di portare in esecuzione i provvedimenti impugnati, anche se non sospesi.

È per&og... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tuitiva evidenza che, piuttosto che ricorrere a simili espedienti, sarebbe più semplice se, per evitare tutti i rischi connessi alla messa in esecuzione di un provvedimento sub iudice, i difensori degli enti pubblici, nel costituirsi in difesa del provvedimento demolitorio, non si opponessero alla richiesta di sospensione, o per lo meno si rimettessero al collegio, evitando di fare un ostruzionismo tanto miope quanto problematico per gli stessi enti pubblici che essi rappresentano.

Il rischio dell'impostazione qui seguita consiste nell'attribuzione di un eccessivo potere al privato: ricevuta l'ordinanza, infatti, questi potrebbe farla sospendere in modo pressoché automatico, segnatamente con un ricorso al TAR anche palesemente infondato. Per evitare un simile risultato (per vero non sconosciuto ad altri ordinamenti, ma estraneo al nostro sistema processuale), è preferibile ritenere che la sospensione del provvedimento demolitorio non sia propriamente obbligatoria, ma solo tendenziale, trovando un limite nella sola ipotesi di impugnazione pretestuosa e manifestamente infondata.

È noto che la manifesta infondatezza del ricorso è una delle tipiche ipotesi in cui la normativa processuale sente la definizione ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o direttamente in sede cautelare. Così ragionando, allora, si può tornare a caldeggiare che il giudice amministrativo sospenda il provvedimento demolitorio in ogni caso, con la sola eccezione dell'impugnativa manifestamente infondata, da dichiararsi però con sentenza in forma semplificata ai sensi dell'art. 60 c.p.a.. In questo modo, all'evidenza, ambedue le parti avrebbero anche l'immediato riscontro di legittimità, che giova ad entrambe: il privato potrebbe subito ricorrere al Consiglio di Stato (accelerando la formazione del giudicato, con la situazione di certezza che esso comporta) e il comune potrebbe mettere in esecuzione la demolizione (beninteso, se non sospesa neppure dal giudice d'appello, se del caso con decreto inaudita altera parte) senza timore di eseguire un decisione amministrativa non ancora vagliata dal giudice amministrativo e potenzialmente foriera (come detto) di conseguenze risarcitorie a carico dell'amministrazione.


 
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