La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: osservazioni degli astanti e conclusioni

Le osservazioni Premesse Le osservazioni degli astanti sono regolamentate principalmente dal secondo periodo dell’art. 10-bis, per il quale “entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli astanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti” [109].

Seguendo l’impostazione già adottata per la comunicazione dei motivi ostativi [110] si può ricondurre il dettame normativo alla una struttura sintattica elementare e riconoscere che il legislatore si occupa di soggetto [111], predicato verbale [112], complemento oggetto [113] e complemento di tempo [114], anche se non tutti questi elementi sono stati analizzati dalla dottrina. Diversamente dalla comunicazione [115], invec... _OMISSIS_ ... come individuato dal primo periodo [116].

Analogamente a quanto riscontrato in relazione alla comunicazione, peraltro, alcuni effetti giuridici dell’atto in parola si ricavano dai due periodi successivi a quello principalmente dedicato alle osservazioni e quindi, segnatamente, dal terzo [117] e dal quarto periodo [118].

Soggetto, predicato verbale e complemento oggetto Alcuni elementi delle osservazioni, come anticipato, sono stati oggetto di scarsissima attenzione da parte della dottrina.

Per quanto riguarda il profilo soggettivo, anzitutto, le osservazioni possono essere presentate dagli stessi “astanti” [119] a cui fa riferimento il primo periodo dell’art. 10-bis, per cui si ripresenta il problema dell’esclusio... _OMISSIS_ ... della situazione giuridica soggettiva di colui che partecipa al procedimento [122].

Tuttavia la dottrina successiva sembra essersi interessata di rado all’espressione usata dall’art. 10-bis [123]. In ogni caso, l’espressa qualificazione della presentazione delle osservazioni in termini di diritto permette di escludere che la loro mancata presentazione possa essere valutata come acquiescenza nel giudizio d’impugnazione, come pure era stato paventato in dottrina [124].

Diversamente dalla comunicazione [125], la forma scritta delle osservazioni è prevista espressamente dall’art. 10-bis e, secondo alcuni Autori, il mancato rispetto di questo requisito è sanzionabile con “la loro mancata considerazione da parte dell’Ammin... _OMISSIS_ ...mento, in senso favorevole ai richiedenti” [127], si ritiene libero [128], ma dal contesto normativo si desume che esse devono necessariamente far riferimento “al thema delimitato dai motivi contenuti nella comunicazione” [129].

Dal canto suo, la più recente giurisprudenza ha discutibilmente lasciato intendere che le osservazioni devono apportare un quid novum sul piano fattuale, non potendo limitarsi a nuove interpretazioni della normativa applicata dall’Amministrazione [130]. La dottrina peraltro si è talvolta attivata per tratteggiare delle ipotesi concrete di contenuto delle osservazioni [131].

L’ultimo inciso del secondo periodo legittima infine gli astanti a corredare le loro osservazioni con documenti [132]. Sul punto meri... _OMISSIS_ ...i, senza predisporre alcuna osservazione scritta” [133].

Complemento di tempo: il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione Il diritto degli astanti di presentare le proprie osservazioni è costretto dall’art. 10-bis entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione: su questo elemento la dottrina si è soffermata molto più che sui precedenti - rilevandone anzitutto la brevità [134] - e in alcune occasioni ha avuto modo di pronunciarsi anche la giurisprudenza amministrativa.

Una questione piuttosto dibattuta è stata, in particolare, la natura del termine in esame. La dottrina maggioritaria sembra incline a ritenere che si tratti di un termine ordinatorio [135]: di conseguenza, l’istante potrebbe presentare ... _OMISSIS_ ...te in ritardo” [137], a condizione che non sia stata ancora emessa la decisione [138] e salvo forse un minor rigore nel valutare le osservazioni tardive [139].

Sul punto si registra invero anche un orientamento di segno opposto, che ritiene perentorio il termine in parola [140]: si tratta di un’impostazione forse più rigorosa, ma senz’altro minoritaria e non apprezzata dalla giurisprudenza [141].

Sotto altro profilo, la dottrina ritiene che il termine di dieci giorni non possa essere compresso dall’amministrazione [142]. Viceversa, esso “sembra suscettibile di essere ampliato, in ambito regionale o locale, onde consentire ai privati di difendersi in sede procedimentale con maggiore agio” [143], ma la giurisprudenza non semb... _OMISSIS_ ... giorni, si richiede agli astanti. Sul punto è stata autorevolmente sostenuta un’interpretazione rigorosa, secondo la quale “i documenti debbono essere ricevuti dall’amministrazione entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione” [145], ritenendo peraltro possibile “che la ristrettezza del termine conduca la giurisprudenza ad interpretazioni meno rigide che equiparino la presentazione alla spedizione” [146].

Ed invero, il percorso seguito dalla giurisprudenza è stato esattamente quello anticipato dalla dottrina, essendosi giunti dopo alcune incertezze [147] ad affermare che il termine dettato per le osservazioni degli astanti va riferito “al momento del loro inoltro al responsabile del procedimento, non potendo... _OMISSIS_ ...mpletezza, quelle autorevoli ma isolate voci dottrinali per le quali il termine in parola dovrebbe ritenersi da un lato “sospeso ove il privato abbia proposto istanza di accesso” [149] e d’altro lato rinunciabile da parte degli astanti “in funzione dell’ottenimento di un provvedimento più tempestivo” [150].

Effetti: la ripresa del decorso dei termini per concludere il procedimento e il problema dei termini rimanenti La questione di ordine cronologico più discussa in dottrina e in giurisprudenza non riguarda tuttavia il termine di dieci giorni di cui al secondo periodo bensì l’interruzione dei termini per concludere il procedimento, dettata dal terzo periodo dell’art. 10-bis, il quale precisa altresì che essi... _OMISSIS_ ...termini residui [152], la cui ripresa costituisce - assieme all’ampliamento del dovere motivazionale [153] e all’eventuale riapertura dell’istruttoria [154] - uno dei principali effetti della presentazione di osservazioni.

Il dato letterale è particolarmente forte: la legge parla infatti di “interruzione” [155] e questa “comporta che il termine inizia a decorrere ex novo dalla fine del periodo interruttivo” [156], coerentemente con “il regime giuridico dell’interruzione dei termini, così come disciplinato (nell’ambito delle norme sulla prescrizione), dagli artt. 2941 ss. c.c.” [157].

All’indomani dell’entrata in vigore della norma è stato però sostenuto che “il legislato... _OMISSIS_ ...oco persuasiva alla dottrina successiva, che tende ha qualificare l’interruzione di cui all’art. 10-bis come interruzione in senso proprio [159], sulla base di una serie consistente di argomenti [160].

Dello stesso avviso è del resto la giurisprudenza maggioritaria, la quale ritiene che dopo la comunicazione i termini decorrano ex novo [161] e talvolta chiarisce in modo espresso che la comunicazione produce “l’effetto di interrompere (e non già sospendere) i termini del procedimento” [162].

Non mancano comunque pronunce che assoggettano l’interruzione di cui all’art. 10-bis al regime proprio della sospensione [163], secondo un’impostazione meno rigorosa ma senz’altro più attenta alle esigenze di tempestivi... _OMISSIS_ ...della comunicazione dei motivi ostativi Nei suoi quattro anni di vigenza, l’art. 10-bis è stato bersaglio di una fittissima schiera di critiche [1]. A ben guardare, tuttavia, nessuna di esse coglie nel segno, perché non ve n’è una che non possa ritenersi astrattamente superabile in via ermeneutica. Il vero limite dell’art. 10-bis va dunque cercato altrove, e segnatamente nella cogenza che gli risulta attribuita dal dettato legislativo come interpretato dalla giurisprudenza già formatasi su questo tema.

A questo proposito si già osservato [2] che il legislatore ha dedicato una parte considerevole della disposizione a delimitarne l’ambito applicativo: l’art. 10-bis si apre con un diretto e perentorio riferimento ai soli procedimenti ad istanza di... _OMISSIS_ ... loro - ed è collocato all’interno di un Capo che si dichiara espressamente inapplicabile ad un ampio numero di procedimenti.

Per altro verso, la stessa l. 15/05 che ha introdotto l’art. 10-bis vi ha accostato l’art. 21-octies il quale, al capoverso, avvalla ed estende la tendenza giurisprudenziale a considerare di per sé irrilevante l’omissione delle comunicazioni previste dal Capo III della l. 241/90 [3]. Non pago di aver notevolmente compresso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis, cioè, il legislatore cala la nuova disposizione in un sistema in cui non solo ai vizi formali e procedimentali è generalmente riconosciuto un limitato effetto invalidante, ma tale effetto è ulteriormente ridotto per la comunicazione di avvio del procedimento,... _OMISSIS_ ...rimere l’ambito applicativo della nuova disposizione e ulteriormente limitarne l’effetto invalidante anche all’interno di quei procedimenti in cui il preavviso sembra doveroso.

Dal primo punto di vista, infatti, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare, fin dalle sue prime pronunce in punto di art. 10-bis, che al catalogo delle fattispecie escluse dall’obbligo di comunicare i motivi ostativi “non va riconosciuta natura tassativa” [4], lasciando inascoltate le lamentele della dottrina [5].

Nei quattro anni di vigenza della disposizione in parola, pertanto, si è assistito alla progressiva affermazione di un indirizzo giurisprudenziale volto a comprimerne l’ambito applicativo in misura ben più incisiva di quanto il ... _OMISSIS_ ...le [6], seguendo insomma quel solco che in precedenza era stato tracciato per la comunicazione di avvio del procedimento e che in dottrina si tendeva già in precedenza a criticare [7].

Prescindendo dai procedimenti esclusi, d’altro lato, la giurisprudenza ha accettato quasi senza riserve di far rientrare l’omissione della comunicazione tra i vizi inidonei ad invalidare i provvedimenti vincolati, qualificando anzi in termini di vera e propria analogia [8] la vicinanza tra le due comunicazioni di cui al Capo III al fine di estendere ad una il vizio non invalidante testualmente dettato per l’altra.

L’evoluzione pretoria, del resto, ha mostrato di poter ben prescindere dal dato normativo [9], ritenendo che l’omissione della comunicaz... _OMISSIS_ ...gittimità sostanziale della comunicazione.

Complessivamente, pertanto, l’analisi mostra che il legislatore e la giurisprudenza hanno operato fianco a fianco nella medesima direzione, perseguendo con determinazione il malcelato intento di fare dell’art. 10-bis una norma dalla cogenza debolissima: da un lato l’applicabilità della disposizione non solo è esclusa ex lege all’interno di alcuni procedimenti, ma è altresì messa in dubbio anche in molti dei procedimenti che il legislatore non ha inteso escludere; d’altro lato, persino in quei procedimenti nei quali l’art. 10-bis risulti applicabile l’omissione della comunicazione può essere ritenuta irrilevante non solo ai sensi di entrambe le regole di cui al capoverso dell’art... _OMISSIS_ ...uesto limite trasversale ed insuperabile dell’art. 10-bis, è chiaro che sfuma l’utilità delle critiche sistematiche, formali ed anche contenutistiche avanzate dalla dottrina e riportate in precedenza: molte di esse non sono prive di fondamento, ma a tutte si può far fronte in via ermeneutica. Viceversa, dell’intenzione unanime di legislatore e giurisprudenza di introdurre una norma dall’imperatività ridotta non si può che prendere atto.

Apologia dell’istituto: nuova ipotesi ricostruttiva dell’art. 10-bis e conseguenze di ordine generale A questo punto occorre però domandarsi perché mai il legislatore con una mano abbia introdotto l’art. 10-bis e con l’altra ne abbia ridotto la cogenza ed abbia addirittura indicato alla giurisp... _OMISSIS_ ...possano essere attribuite numerose finalità, tutto sommato piuttosto ambiziose. E’ però d’intuitiva evidenza che appaiono tutte frustrate dalla riscontrata cogenza debole dell’istituto: non v’è chi non veda, in effetti, che le esigenze di incrementare la trasparenza dell’azione amministrativa e ridurre il contenzioso tra privati ed Amministrazione - per limitarci a due delle finalità su cui vi è maggior uniformità di vedute - non possono essere perseguite introducendo una comunicazione che per la P.A. costituisce poco più che una mera facoltà.

Un discorso parzialmente diverso, tuttavia, può essere fatto con riferimento alla ratio partecipativa dell’art. 10-bis, oggetto in letteratura di contributi di altissimo valore scientifico [11]. Sul ... _OMISSIS_ ...collaborativa a fronte di interessi pretensivi del privato ed avrebbe funzione difensiva a fronte di interessi oppositivi [13]. Si tratta in effetti di una ricostruzione astrattamente condivisibile [14], ma che deve oggi confrontarsi con l’avvenuta introduzione dell’art. 10-bis: la norma in parola, in effetti, è senz’altro espressione del principio del contraddittorio [15] ma a ben guardare essa si ispira ad una logica difensiva pur a fronte di un interesse tendenzialmente pretensivo [16].

Se è così, la limitazione ai procedimenti ad istanza di parte assume un rilievo affatto diverso da quello criticato in dottrina: la novità, infatti, sarebbe stata senz’altro meno marcata se avessero dovuto essere oggetto di preavviso anche i motivi che induco... _OMISSIS_ ...ca difensiva può ben ispirare la partecipazione del privato anche laddove egli vanti un interesse legittimo pretensivo e segnatamente laddove la soddisfazione di tale interesse si vada improvvisamente allontanando.

Si tratta, a ben guardare, di un’innovazione dirompente, che basta di per sé a spiegare le resistenze incontrate sul piano applicativo dall’art. 10-bis. D’altra parte, la norma fa ormai parte dell’ordinamento e sembra doveroso, oltre che opportuno, prendere atto del suo reale significato.

In dottrina, a questo proposito, vi è chi ha fatto leva su questo aspetto della nuova norma per sostenere l’avvenuta introduzione nel procedimento amministrativo di una “logica paragiurisdizionale” [17], tale da imporre il... _OMISSIS_ ...19].

Si tratta di un orientamento che sembra riecheggiare le celebri parole pronunciate a Padova il 3 dicembre 1951 da Feliciano Benvenuti che, in occasione della prolusione al corso di diritto amministrativo presso la Facoltà di Scienze Politiche [20],...