La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: il provvedimento

Premesse L’art. 10-bis offre due indicazioni relative al provvedimento conclusivo del procedimento in cui si inserisce il preavviso di rigetto. Anzitutto, nel primo periodo la norma pone come termine ad quem dell’obbligo comunicazionale l’adozione del “provvedimento negativo” [1]. Inoltre, il quarto periodo dispone che “dell’eventuale mancato accoglimento [delle] osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale” [2].

Peraltro, l’esame del provvedimento riveste un’importanza decisiva anche alla luce del principio fondamentale della giustizia amministrativa per il quale i soli provvedimenti sono direttamente impugnabili [3]. Salva dunque l’eccezionale impugnabilità autonoma della comunicazione dei motivi ostativi [4], l’impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento assurge al ruolo di strumento imprescindibile per far rispettare il complesso di regole d... _OMISSIS_ ...uo;art. 10-bis, la cui eventuale violazione inficia - almeno in teoria - la legittimità del provvedimento finale.

La negatività del provvedimento La prima indicazione che l’art. 10-bis offre con riferimento al provvedimento si trova al primo periodo, laddove si fa espresso riferimento al solo “provvedimento negativo” [5].

La limitazione in parola, benché salutata con favore da alcune voci isolate [6], è aspramente criticata dalla dottrina maggioritaria che, ritenendo irrazionale l’esclusione dei controinteressati dallo spettro applicativo dell’istituto [7], giunge sovente a richiedere l’introduzione, accanto al preavviso di rigetto, di un simmetrico “preavviso di accoglimento” [8].

Ad ogni modo è bene precisare, sulla scorta della più attenta dottrina, che “il parametro cui riferire la negazione del provvedimento è [...] costituito dal contenuto dell’istanza” ... _OMISSIS_ ...enza il provvedimento dovrà considerarsi negativo “sia nel caso in cui l’amministrazione intenda disporre la reiezione dell’istanza, sia nel caso in cui la domanda sia accoglibile solo in parte” [10].

L’obbligo motivazionale La più importante prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale è però quella contenuta nel quarto periodo della disposizione, che impone di dar contro dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni presentate dagli astanti.

Al pari della comunicazione - che come si è detto, è obbligatoria solo laddove l’Amministrazione intenda dare esito negativo al procedimento - il provvedimento finale subisce un aggravamento motivazionale testuale nella sola ipotesi in cui le osservazioni degli astanti non incontrino il favore dell’Amministrazione. Autorevole dottrina osserva a questo proposito che “parrebbe dunque non necessario moti... _OMISSIS_ ...servazioni] vengono accolte” [11].

La tesi sembra però esagerare il significato della norma, atteso che l’Amministrazione deve comunque indicare in parte motiva “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione” [12], tra i quali rientrano senz’altro le osservazioni private che sono state idonee a mutare la volontà del soggetto pubblico [13].

E’ infatti d’intuitiva evidenza che indicare nel provvedimento le risultanze dell’istruttoria anteriore al preavviso e non le integrazioni che ne hanno determinato il contenuto positivo lo esporrebbe de plano a censura per eccesso di potere. Ciò nondimeno, è pur vero che il legislatore precisa l’obbligo motivazionale del provvedimento nel solo caso in cui il provvedimento confermi lo schema comunicato ai sensi dell’art. 10-bis, rinunciando ancora una volta a parificare le esigenze dei controinteressati a front... _OMISSIS_ ...coglimento a quelle degli astanti a fronte del provvedimento negativo.

Da un differente punto di vista, altra dottrina ha osservato che “l’obbligo di motivazione del provvedimento finale appare letteralmente confinato dall’art. 10-bis alla sola eventualità di mancato accoglimento delle ‘osservazioni’, nulla dicendo il legislatore per il caso in cui siano depositati esclusivamente documenti” [14]. Ancora una volta, tuttavia, l’imprecisione legislativa può però essere corretta in via ermeneutica, dal momento che “anche dalla semplice produzione documentale è solitamente possibile trarre una rappresentazione di interessi contrastante con il progetto di decisione esternato nella comunicazione ex art. 10-bis” [15].

Per altro verso ancora, la dottrina non ha mancato di sottolineare la diversità del quarto periodo dell’art. 10-bis rispetto all’art. 10 della medesima legge sul procedi... _OMISSIS_ ...o aver attribuito ai soggetti partecipanti al procedimento il diritto “di presentare memorie scritte e documenti” [17], infatti, l’ormai ventennale art. 10 impone all’Amministrazione l’obbligo di valutarli soltanto “ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” [18], con una formula limitativa che il legislatore del 2005 non ha voluto riprodurre [19].

Ciò nondimeno, secondo alcuni Autori “l’obbligo di motivazione dovrebbe ritenersi assolto pur quando la pubblica amministrazione si limiti a dare atto della inconferenza della produzione successiva al preavviso rispetto all’ambito procedimentale” [20], in analogia con quanto dettato dall’art. 10 e nonostante la chiara intenzione del legislatore di non utilizzare la medesima formula nel quarto periodo dell’art. 10-bis.

L’illegittimità del provvedimento per sua violazione dell’art. 10-bis: omessa... _OMISSIS_ ...elle osservazioni e altre forme di patologia motivazionale Atteso che l’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo costituisce - assieme all’indicazione che deve trattarsi di un provvedimento negativo - l’unica prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale, è giocoforza osservare che le sole ipotesi di illegittimità del provvedimento per sua diretta violazione dell’art. 10-bis saranno figure speciali di patologia motivazionale.

Tra esse viene in rilievo in primo luogo l’eventualità che nel provvedimento non venga spiegato il mancato accoglimento delle osservazioni degli astanti, contravvenendo a quanto espressamente prescritto dal legislatore.

In dottrina si è tentato talvolta di sostenere la non perentorietà dell’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo, ma si è trattato di voci sostanzialmente isolate [21]: per la tesi maggioritaria, infatti, il quarto per... _OMISSIS_ ...;art. 10-bis “assume un’implicazione importante in tema di vizi che possono essere invocati in sede di impugnazione giurisdizionale del provvedimento finale” [22], dovendosi esattamente qualificare come violazione di legge l’ipotesi del provvedimento che, pur compiutamente motivato in ordine ad ogni altro profilo, trascuri la confutazione delle osservazioni del privato [23]. Di questo avviso, del resto, si è costantemente mostrata la giurisprudenza amministrativa [24].

Qualora invece gli astanti non presentino alcuna osservazione - non essendo obbligati a farlo [25] - si deve ritenere senz’altro legittimo un provvedimento che riporti in parte motiva le stesse argomentazioni anticipate con l’art. 10-bis [26].

Per converso giova sottolineare che la confutazione delle osservazioni, necessaria affinché il provvedimento si possa ritenere legittimo, non è di per sé sufficiente ai fini dell’adempimento dell... _OMISSIS_ ...motivazionale. In dottrina si è infatti ipotizzata l’eventualità che il provvedimento, oltre a dar conto del mancato accoglimento delle osservazioni private, introduca dei nuovi motivi ostativi, non anticipati nella comunicazione ex art. 10-bis.

Il problema è stato risolto nel senso dell’illegittimità di un siffatto provvedimento [27], ma il principio richiede dei correttivi, dovendosi ammettere un’integrazione argomentativa almeno “con riferimento alle motivazioni addotte dall’istante od alla riapertura della fase istruttoria o a fatti sopravvenuti” [28]. Se così non fosse, infatti, l’Amministrazione si troverebbe in un vicolo cieco, dovendo confutare le osservazioni del privato senza poter estendere l’impianto motivazionale né affrontare la rischiosa via della rinnovazione della comunicazione, suggerita da certa dottrina [29] ma non sempre tollerata dalla giurisprudenza [30].

Nel sen... _OMISSIS_ ...mmissibilità di una motivazione emendata si muovono del resto le prime decisioni in punto di art. 10-bis [31], osteggiando invece quelle modifiche che stravolgano l’intero impianto motivazionale del provvedimento [32].

L’illegittimità del provvedimento per vizi derivati: l’omissione della comunicazione dei motivi ostativi Pur costituendo l’unica ipotesi di illegittimità del provvedimento per sua diretta violazione dell’art. 10-bis, la patologia motivazionale non esaurisce i casi di annullabilità del provvedimento finale. Poiché gli atti del procedimento non sono di regola autonomamente impugnabili, infatti, per i vizi derivati l’impugnativa va proposta contro l’atto conclusivo del procedimento, idoneo ad incidere sulle posizioni giuridiche [33].

Calata nel contesto del preavviso di rigetto, questa regola - nota come principio della derivazione [34] - comporta che ogni violazione di quanto disposto d... _OMISSIS_ ...10-bis insuscettibile di ledere direttamente la posizione dei privati [35] costituisca motivo di censura del provvedimento finale, annullabile in tal caso per illegittimità derivata [36].

Ciò detto, alla luce del carattere residuale ed onnicomprensivo del principio di derivazione, dovrebbe costituire illegittimità derivata anche - e soprattutto - la violazione apparentemente più grave dell’art. 10-bis, ovverosia la completa omissione di quella comunicazione dei motivi ostativi che dà il nome alla disposizione e che ne costituisce il baricentro [37].

L’art. 10-bis, tuttavia, si innesta in un tessuto normativo già oggetto di tre lustri di elaborazione giurisprudenziale, risentendo in particolare dei consolidati orientamenti formatisi con riferimento all’altra comunicazione prevista dal Capo III della l. 241/90 [38]. E’ noto infatti che l’obbligo di dare notizia dell’avvio del procedimento, dettato dall&rsquo... _OMISSIS_ .... 241/90 in modo apparentemente perentorio [39], è stato progressivamente eroso dalla giurisprudenza amministrativa, che ha esteso le cause di esclusione previste dalla legge [40] e ne ha introdotte di nuove [41].

Questo processo di compressione del contraddittorio procedimentale, benché osteggiato dalla dottrina più autorevole [42], è stato suggellato dal legislatore del 2005 [43] introducendo nella legge sul procedimento una coppia di regole dall’elevatissima problematicità sia sistematica che applicativa [44].

Al capoverso della disposizione che riprende i casi di annullabilità del provvedimento amministrativo [45], infatti, la l. 15/05 ha escluso l’annullabilità del provvedimento in due ipotesi di vizi di forma inidonei a modificare il contenuto dell’atto: da un lato, il provvedimento vincolato è fatto salvo a fronte di qualsiasi violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti [46]; d’altro lato non... _OMISSIS_ ...il provvedimento - vincolato o meno - non preceduto dall’invio della comunicazione di avvio del procedimento [47]; in entrambi i casi - seppur con alcune diversità letterali ed applicative - è comunque necessario che il contenuto del provvedimento non potesse essere diverso da quello in concreto adottato.

Per quanto riguarda anzitutto il primo periodo di questo nuovo art. 21-octies [48], la violazione della normativa sul preavviso di rigetto costituisce un esempio piuttosto evidente di vizio di ordine procedimentale [49]. E’ parimenti evidente, tuttavia, l’interferenza tra le due norme, attesa “la contraddizione di fondo di un potenziamento delle regole partecipative [...] cui però fa seguito un depotenziamento delle sanzioni” [50], che finisce per disorientare il cittadino [51].

Di conseguenza, la dottrina si è presto divisa tra chi ha individuato nella comunicazione dei motivi ostativi un’ipotesi di viz... _OMISSIS_ ...nte ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2 [52] - seppur giungendo spesso a malincuore a questa considerazione [53] - e chi ha preferito negare radicalmente il depotenziamento del nuovo istituto [54], obbedendo ad innegabili ragioni di equità ma esagerando l’eccezionalità di una disposizione che tale non sembra nelle intenzioni del legislatore [55] o interpretando in modo ingiustificatamente restrittivo il chiaro disposto dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte [...