La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: osservazioni degli astanti e conclusioni

Le osservazioni Premesse Le osservazioni degli astanti sono regolamentate principalmente dal secondo periodo dell’art. 10-bis, per il quale “entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli astanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti” [109].

Seguendo l’impostazione già adottata per la comunicazione dei motivi ostativi [110] si può ricondurre il dettame normativo alla una struttura sintattica elementare e riconoscere che il legislatore si occupa di soggetto [111], predicato verbale [112], complemento oggetto [113] e complemento di tempo [114], anche se non tutti questi elementi sono stati analizzati dalla dottrina. Diversamente dalla comunicazione [115], invece, con riferimento alle osservazioni il legislatore non detta alcun complemento di termine, dando per scontato che l’interlocutore degli astanti sia l’organo competente alla... _OMISSIS_ ... come individuato dal primo periodo [116].

Analogamente a quanto riscontrato in relazione alla comunicazione, peraltro, alcuni effetti giuridici dell’atto in parola si ricavano dai due periodi successivi a quello principalmente dedicato alle osservazioni e quindi, segnatamente, dal terzo [117] e dal quarto periodo [118].

Soggetto, predicato verbale e complemento oggetto Alcuni elementi delle osservazioni, come anticipato, sono stati oggetto di scarsissima attenzione da parte della dottrina.

Per quanto riguarda il profilo soggettivo, anzitutto, le osservazioni possono essere presentate dagli stessi “astanti” [119] a cui fa riferimento il primo periodo dell’art. 10-bis, per cui si ripresenta il problema dell’esclusione dei controinteressati [120]. Per altro verso, si noti che il legislatore si esprime in termini di “diritto” [121]: secondo i primi commentatori, ciò avrebbe potuto riapri... _OMISSIS_ ... della situazione giuridica soggettiva di colui che partecipa al procedimento [122].

Tuttavia la dottrina successiva sembra essersi interessata di rado all’espressione usata dall’art. 10-bis [123]. In ogni caso, l’espressa qualificazione della presentazione delle osservazioni in termini di diritto permette di escludere che la loro mancata presentazione possa essere valutata come acquiescenza nel giudizio d’impugnazione, come pure era stato paventato in dottrina [124].

Diversamente dalla comunicazione [125], la forma scritta delle osservazioni è prevista espressamente dall’art. 10-bis e, secondo alcuni Autori, il mancato rispetto di questo requisito è sanzionabile con “la loro mancata considerazione da parte dell’Amministrazione procedente” [126].

Il contenuto delle osservazioni, che in generale tenderanno ad individuare dei “motivi idonei a legittimare una diversa conclusi... _OMISSIS_ ...mento, in senso favorevole ai richiedenti” [127], si ritiene libero [128], ma dal contesto normativo si desume che esse devono necessariamente far riferimento “al thema delimitato dai motivi contenuti nella comunicazione” [129].

Dal canto suo, la più recente giurisprudenza ha discutibilmente lasciato intendere che le osservazioni devono apportare un quid novum sul piano fattuale, non potendo limitarsi a nuove interpretazioni della normativa applicata dall’Amministrazione [130]. La dottrina peraltro si è talvolta attivata per tratteggiare delle ipotesi concrete di contenuto delle osservazioni [131].

L’ultimo inciso del secondo periodo legittima infine gli astanti a corredare le loro osservazioni con documenti [132]. Sul punto merita solo di essere osservato che, nonostante il tenore letterale della disposizione, “non vi sono ragioni per escludere che il provvedimento possa anche solo limitarsi alla produzi... _OMISSIS_ ...i, senza predisporre alcuna osservazione scritta” [133].

Complemento di tempo: il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione Il diritto degli astanti di presentare le proprie osservazioni è costretto dall’art. 10-bis entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione: su questo elemento la dottrina si è soffermata molto più che sui precedenti - rilevandone anzitutto la brevità [134] - e in alcune occasioni ha avuto modo di pronunciarsi anche la giurisprudenza amministrativa.

Una questione piuttosto dibattuta è stata, in particolare, la natura del termine in esame. La dottrina maggioritaria sembra incline a ritenere che si tratti di un termine ordinatorio [135]: di conseguenza, l’istante potrebbe presentare le osservazioni “fino al momento in cui l’amministrazione non ha comunicato il rigetto finale” [136] e quest’ultima dovrebbe “accettare e valutare le osser... _OMISSIS_ ...te in ritardo” [137], a condizione che non sia stata ancora emessa la decisione [138] e salvo forse un minor rigore nel valutare le osservazioni tardive [139].

Sul punto si registra invero anche un orientamento di segno opposto, che ritiene perentorio il termine in parola [140]: si tratta di un’impostazione forse più rigorosa, ma senz’altro minoritaria e non apprezzata dalla giurisprudenza [141].

Sotto altro profilo, la dottrina ritiene che il termine di dieci giorni non possa essere compresso dall’amministrazione [142]. Viceversa, esso “sembra suscettibile di essere ampliato, in ambito regionale o locale, onde consentire ai privati di difendersi in sede procedimentale con maggiore agio” [143], ma la giurisprudenza non sembra mai essersi addentrata in questa problematica [144].

Un aspetto che è stato oggetto di vaglio giurisprudenziale è invece la questione dell’adempimento che, nel t... _OMISSIS_ ... giorni, si richiede agli astanti. Sul punto è stata autorevolmente sostenuta un’interpretazione rigorosa, secondo la quale “i documenti debbono essere ricevuti dall’amministrazione entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione” [145], ritenendo peraltro possibile “che la ristrettezza del termine conduca la giurisprudenza ad interpretazioni meno rigide che equiparino la presentazione alla spedizione” [146].

Ed invero, il percorso seguito dalla giurisprudenza è stato esattamente quello anticipato dalla dottrina, essendosi giunti dopo alcune incertezze [147] ad affermare che il termine dettato per le osservazioni degli astanti va riferito “al momento del loro inoltro al responsabile del procedimento, non potendo eventual [i] ritardi o disguidi del servizio postale o dell’addetto al recapito ricadere su chi si avvale del mezzo di trasmissione” [148].

Meritano infine u... _OMISSIS_ ...mpletezza, quelle autorevoli ma isolate voci dottrinali per le quali il termine in parola dovrebbe ritenersi da un lato “sospeso ove il privato abbia proposto istanza di accesso” [149] e d’altro lato rinunciabile da parte degli astanti “in funzione dell’ottenimento di un provvedimento più tempestivo” [150].

Effetti: la ripresa del decorso dei termini per concludere il procedimento e il problema dei termini rimanenti La questione di ordine cronologico più discussa in dottrina e in giurisprudenza non riguarda tuttavia il termine di dieci giorni di cui al secondo periodo bensì l’interruzione dei termini per concludere il procedimento, dettata dal terzo periodo dell’art. 10-bis, il quale precisa altresì che essi “iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo” [151]. Il problema riguarda... _OMISSIS_ ...termini residui [152], la cui ripresa costituisce - assieme all’ampliamento del dovere motivazionale [153] e all’eventuale riapertura dell’istruttoria [154] - uno dei principali effetti della presentazione di osservazioni.

Il dato letterale è particolarmente forte: la legge parla infatti di “interruzione” [155] e questa “comporta che il termine inizia a decorrere ex novo dalla fine del periodo interruttivo” [156], coerentemente con “il regime giuridico dell’interruzione dei termini, così come disciplinato (nell’ambito delle norme sulla prescrizione), dagli artt. 2941 ss. c.c.” [157].

All’indomani dell’entrata in vigore della norma è stato però sostenuto che “il legislatore - a dispetto del dato testuale - intendeva in realtà introdurre una ipotesi di ‘sospensione’, ossia una parentesi temporale” [158]. Una simile impostazione, tuttavi... _OMISSIS_ ...oco persuasiva alla dottrina successiva, che tende ha qualificare l’interruzione di cui all’art. 10-bis come interruzione in senso proprio [159], sulla base di una serie consistente di argomenti [160].

Dello stesso avviso è del resto la giurisprudenza maggioritaria, la quale ritiene che dopo la comunicazione i termini decorrano ex novo [161] e talvolta chiarisce in modo espresso che la comunicazione produce “l’effetto di interrompere (e non già sospendere) i termini del procedimento” [162].

Non mancano comunque pronunce che assoggettano l’interruzione di cui all’art. 10-bis al regime proprio della sospensione [163], secondo un’impostazione meno rigorosa ma senz’altro più attenta alle esigenze di tempestività dell’azione amministrativa e comunque senza mai rinunciare a qualificare espressamente come interruzione la parentesi cronologica in esame.


CONCLUSIONI ... _OMISSIS_ ...della comunicazione dei motivi ostativi Nei suoi quattro anni di vigenza, l’art. 10-bis è stato bersaglio di una fittissima schiera di critiche [1]. A ben guardare, tuttavia, nessuna di esse coglie nel segno, perché non ve n’è una che non possa ritenersi astrattamente superabile in via ermeneutica. Il vero limite dell’art. 10-bis va dunque cercato altrove, e segnatamente nella cogenza che gli risulta attribuita dal dettato legislativo come interpretato dalla giurisprudenza già formatasi su questo tema.

A questo proposito si già osservato [2] che il legislatore ha dedicato una parte considerevole della disposizione a delimitarne l’ambito applicativo: l’art. 10-bis si apre con un diretto e perentorio riferimento ai soli procedimenti ad istanza di parte, fa espressamente salve due tipologie procedimentali - di cui la più importante è descritta con una formula talmente ampia da agevolare l’inclusione di fattispecie anche mo... _OMISSIS_ ... loro - ed è collocato all’interno di un Capo che si dichiara espressamente inapplicabile ad un ampio numero di procedimenti.

Per altro verso, la stessa l. 15/05 che ha introdotto l’art. 10-bis vi ha accostato l’art. 21-octies il quale, al capoverso, avvalla ed estende la tendenza giurisprudenziale a considerare di per sé irrilevante l’omissione delle comunicazioni previste dal Capo III della l. 241/90 [3]. Non pago di aver notevolmente compresso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis, cioè, il legislatore cala la nuova disposizione in un sistema in cui non solo ai vizi formali e procedimentali è generalmente riconosciuto un limitato effetto invalidante, ma tale effetto è ulteriormente ridotto per la comunicazione di avvio del procedimento, che con la comunicazione dei motivi ostativi mostra evidenti assonanze.

Il disegno tratteggiato dal legislatore è completato dalla giurisprudenza, che ha esitato ben poc... _OMISSIS_ ...rimere l’ambito applicativo della nuova disposizione e ulteriormente limitarne l’effetto invalidante anche all’interno di quei procedimenti in cui il preavviso sembra doveroso.

Dal primo punto di vista, infatti, la giurisprudenza ha avuto cura di precisare, fin dalle sue prime pronunce in punto di art. 10-bis, che al catalogo delle fattispecie escluse dall’obbligo di comunicare i motivi ostativi “non va riconosciuta natura tassativa” [4], lasciando inascoltate le lamentele della dottrina [5].

Nei quattro anni di vigenza della disposizione in parola, pertanto, si è assistito alla progressiva affermazione di un indirizzo giurisprudenziale volto a comprimerne l’ambito applicativo in misura ben più incisiva di quanto il dettato legislativo sembrava consentire, dapprima estendendo sensibilmente le eccezioni dotate di appiglio normativo e successivamente affiancandovi esclusioni di origine squisitamente ... _OMISSIS_ ...le [6], seguendo insomma quel solco che in precedenza era stato tracciato per la comunicazione di avvio del procedimento e che in dottrina si tendeva già in precedenza a criticare [7].

Prescindendo dai procedimenti esclusi, d’altro lato, la giurisprudenza ha accettato quasi senza riserve di far rientrare l’omissione della comunicazione tra i vizi inidonei ad invalidare i provvedimenti vincolati, qualificando anzi in termini di vera e propria analogia [8] la vicinanza tra le due comunicazioni di cui...