La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: il provvedimento

Premesse L’art. 10-bis offre due indicazioni relative al provvedimento conclusivo del procedimento in cui si inserisce il preavviso di rigetto. Anzitutto, nel primo periodo la norma pone come termine ad quem dell’obbligo comunicazionale l’adozione del “provvedimento negativo” [1]. Inoltre, il quarto periodo dispone che “dell’eventuale mancato accoglimento [delle] osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale” [2].

Peraltro, l’esame del provvedimento riveste un’importanza decisiva anche alla luce del principio fondamentale della giustizia amministrativa per il quale i soli provvedimenti sono direttamente impugnabili [3]. Salva dunque l’eccezionale impugnabilità autonoma... _OMISSIS_ ...zione dei motivi ostativi [4], l’impugnazione dell’atto conclusivo del procedimento assurge al ruolo di strumento imprescindibile per far rispettare il complesso di regole dettate dall’art. 10-bis, la cui eventuale violazione inficia - almeno in teoria - la legittimità del provvedimento finale.

La negatività del provvedimento La prima indicazione che l’art. 10-bis offre con riferimento al provvedimento si trova al primo periodo, laddove si fa espresso riferimento al solo “provvedimento negativo” [5].

La limitazione in parola, benché salutata con favore da alcune voci isolate [6], è aspramente criticata dalla dottrina maggioritaria che, ritenendo irrazionale l’esclusione dei controinteressati dallo spett... _OMISSIS_ ...rsquo;istituto [7], giunge sovente a richiedere l’introduzione, accanto al preavviso di rigetto, di un simmetrico “preavviso di accoglimento” [8].

Ad ogni modo è bene precisare, sulla scorta della più attenta dottrina, che “il parametro cui riferire la negazione del provvedimento è [...] costituito dal contenuto dell’istanza” [9]: di conseguenza il provvedimento dovrà considerarsi negativo “sia nel caso in cui l’amministrazione intenda disporre la reiezione dell’istanza, sia nel caso in cui la domanda sia accoglibile solo in parte” [10].

L’obbligo motivazionale La più importante prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale è però quell... _OMISSIS_ ... quarto periodo della disposizione, che impone di dar contro dell’eventuale mancato accoglimento delle osservazioni presentate dagli astanti.

Al pari della comunicazione - che come si è detto, è obbligatoria solo laddove l’Amministrazione intenda dare esito negativo al procedimento - il provvedimento finale subisce un aggravamento motivazionale testuale nella sola ipotesi in cui le osservazioni degli astanti non incontrino il favore dell’Amministrazione. Autorevole dottrina osserva a questo proposito che “parrebbe dunque non necessario motivare se [le osservazioni] vengono accolte” [11].

La tesi sembra però esagerare il significato della norma, atteso che l’Amministrazione deve comunque indicare in parte mot... _OMISSIS_ ...esupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione” [12], tra i quali rientrano senz’altro le osservazioni private che sono state idonee a mutare la volontà del soggetto pubblico [13].

E’ infatti d’intuitiva evidenza che indicare nel provvedimento le risultanze dell’istruttoria anteriore al preavviso e non le integrazioni che ne hanno determinato il contenuto positivo lo esporrebbe de plano a censura per eccesso di potere. Ciò nondimeno, è pur vero che il legislatore precisa l’obbligo motivazionale del provvedimento nel solo caso in cui il provvedimento confermi lo schema comunicato ai sensi dell’art. 10-bis, rinunciando ancora una volta a parificare le esigenze dei controinteressati a front... _OMISSIS_ ...coglimento a quelle degli astanti a fronte del provvedimento negativo.

Da un differente punto di vista, altra dottrina ha osservato che “l’obbligo di motivazione del provvedimento finale appare letteralmente confinato dall’art. 10-bis alla sola eventualità di mancato accoglimento delle ‘osservazioni’, nulla dicendo il legislatore per il caso in cui siano depositati esclusivamente documenti” [14]. Ancora una volta, tuttavia, l’imprecisione legislativa può però essere corretta in via ermeneutica, dal momento che “anche dalla semplice produzione documentale è solitamente possibile trarre una rappresentazione di interessi contrastante con il progetto di decisione esternato nella comunicazione ex art. 10-bis” [1... _OMISSIS_ ...F| Per altro verso ancora, la dottrina non ha mancato di sottolineare la diversità del quarto periodo dell’art. 10-bis rispetto all’art. 10 della medesima legge sul procedimento [16]. Dopo aver attribuito ai soggetti partecipanti al procedimento il diritto “di presentare memorie scritte e documenti” [17], infatti, l’ormai ventennale art. 10 impone all’Amministrazione l’obbligo di valutarli soltanto “ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento” [18], con una formula limitativa che il legislatore del 2005 non ha voluto riprodurre [19].

Ciò nondimeno, secondo alcuni Autori “l’obbligo di motivazione dovrebbe ritenersi assolto pur quando la pubblica amministrazione si limiti a dare atto... _OMISSIS_ ...enza della produzione successiva al preavviso rispetto all’ambito procedimentale” [20], in analogia con quanto dettato dall’art. 10 e nonostante la chiara intenzione del legislatore di non utilizzare la medesima formula nel quarto periodo dell’art. 10-bis.

L’illegittimità del provvedimento per sua violazione dell’art. 10-bis: omessa confutazione delle osservazioni e altre forme di patologia motivazionale Atteso che l’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo costituisce - assieme all’indicazione che deve trattarsi di un provvedimento negativo - l’unica prescrizione dettata dall’art. 10-bis con riferimento al provvedimento finale, è giocoforza osservare che le sole ipotesi di illegittimità del pr... _OMISSIS_ ... sua diretta violazione dell’art. 10-bis saranno figure speciali di patologia motivazionale.

Tra esse viene in rilievo in primo luogo l’eventualità che nel provvedimento non venga spiegato il mancato accoglimento delle osservazioni degli astanti, contravvenendo a quanto espressamente prescritto dal legislatore.

In dottrina si è tentato talvolta di sostenere la non perentorietà dell’obbligo motivazionale di cui al quarto periodo, ma si è trattato di voci sostanzialmente isolate [21]: per la tesi maggioritaria, infatti, il quarto periodo dell’art. 10-bis “assume un’implicazione importante in tema di vizi che possono essere invocati in sede di impugnazione giurisdizionale del provvedimento finale” [22], dov... _OMISSIS_ ...nte qualificare come violazione di legge l’ipotesi del provvedimento che, pur compiutamente motivato in ordine ad ogni altro profilo, trascuri la confutazione delle osservazioni del privato [23]. Di questo avviso, del resto, si è costantemente mostrata la giurisprudenza amministrativa [24].

Qualora invece gli astanti non presentino alcuna osservazione - non essendo obbligati a farlo [25] - si deve ritenere senz’altro legittimo un provvedimento che riporti in parte motiva le stesse argomentazioni antic...


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Autore

Antoniol, Marco

Avvocato del Foro di Venezia