Giusto procedimento: la comunicazione dei motivi ostativi

Premesse La comunicazione dei motivi ostativi costituisce il perno dell’art. 10-bis. Oltre a trarre da essa la propria rubrica, infatti, la disposizione dedica alla comunicazione quasi tutto il primo e parte del secondo e del terzo periodo.

Dopo aver limitato il proprio campo di applicazione ai “procedimenti ad istanza di parte” [1], anzitutto, il primo periodo dispone che in essi “il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” [2]: gli elementi della comunicazione disciplinati dal primo periodo sono dunque molteplici e sintatticamente esaustivi, essendovi indicati soggetto [... _OMISSIS_ ...oni e documenti [8]. Ciò nondimeno, da esso si desume altresì uno dei più importanti effetti della comunicazione, atteso che tale diritto è collegato al ricevimento della comunicazione di cui al primo periodo.

Degli effetti della comunicazione, infine, si interessa anche il terzo periodo, secondo il quale “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento” [9].

Complessivamente, pertanto, l’art. 10-bis dedica un’attenzione notevole al primo dei tre atti di cui si compone il subprocedimento in parola.

Soggetto: la competenza La competenza all’emanazione è il primo elemento della comunicazione di cui si occupa l’art. 10-bis, che la attribuisce al responsabile... _OMISSIS_ ...lati.

Il riferimento al responsabile del procedimento, anzitutto, è universalmente salutato con favore [11], soprattutto in considerazione delle attribuzioni riconosciutegli dalla nuova versione della l. 241/90: ai sensi dell’art. 6, infatti, il responsabile del procedimento, in quanto dominus delle fasi di iniziativa [12] e dell’istruttoria [13], è colui che possiede “la conoscenza più approfondita del dossier” [14]. Inoltre il responsabile è istituzionalmente proposto alla gestione dei rapporti tra pubblica amministrazione e altri soggetti interessati dal provvedimento, sia in sede di istruttoria [15] che al di fuori di essa, avendo il compito di curare in generale “le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge e d... _OMISSIS_ ... termine “autorità” [19] - approvato in luogo del più corretto “organo” [20] - la disposizione “si è mostrata foriera di interpretazioni contrastanti” [21]. Sul punto è opportuno premettere che la formula costituisce verosimilmente un cattivo calco dell’espressione “organo competente per l’adozione del provvedimento finale” [22], prevista dalla lett. e dell’art. 6: di conseguenza, nessuno dubita che l’art. 10-bis debba essere letto unitamente alla citata lett. e [23], il cui nuovo secondo periodo disciplina appunto i rapporti tra responsabile del procedimento e organo competente in sede di conclusione dell’istruttoria e di trasmissione delle relative risultanze [24].

Ciò detto, alcuni Autori riteng... _OMISSIS_ ...tri, invece, la norma mostra una chiara preferenza per l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale [26]; maggioritaria, tuttavia, appare la terza posizione, secondo la quale la norma andrebbe comunque letta nel senso di preferire il responsabile del procedimento ogniqualvolta ciò sia possibile [27].

Oltre che a mente delle suddette ragioni che suggeriscono la competenza del responsabile del procedimento [28] e del ricordato parallelismo tra art. 10-bis e art. 6 lett. e [29], in effetti, tale lettura si giustifica anzitutto perché, diversamente opinando, l’art. 10-bis avrebbe operato una “erosione della competenza generale del responsabile del procedimento in favore di altro soggetto” [30], in controtendenza rispetto alla legisla... _OMISSIS_ ...a sembra corretto ritenere che l’organo competente all’adozione del provvedimento finale sia competente anche alla comunicazione dei motivi ostativi solo “in tutte quelle ipotesi nelle quali non sia facilmente individuabile, ovvero proprio non sia configurabile, la figura del responsabile del procedimento” [32] e salva in ogni caso la possibilità delle singole Amministrazioni di procedere in via regolamentare a disciplinare la competenza in merito alla comunicazione [33].

Predicato verbale: forma, natura e impugnabilità della comunicazione Oltre a qualificarlo in termini di “comunicazione” [34], l’art. 10-bis non assoggetta l’atto di cui al primo periodo ad alcun requisito di ordine formale. Ciò nondimeno, le caratteristich... _OMISSIS_ ...ma scritta della comunicazione [35], argomentando sulla base della simmetria tra essa e il provvedimento [36], sul riferimento al “ricevimento” [37] della comunicazione [38] e sull’idea che i “motivi” [39] esigano per natura la forma scritta [40].

Inoltre si può convenire che si tratta di atto recettizio [41], che richiede pertanto una comunicazione personale [42]: tale comunicazione può comunque avvenire via fax - come confermato da recente giurisprudenza [43] - nonché secondo le modalità telematiche [44] incentivate dalla legge sul procedimento [45].

Per altro verso, la dottrina tende a ritenere ammissibile che il preavviso venga dato informalmente - in occasione di contatti tra il privato l’Amministrazione [46] - anche s... _OMISSIS_ ...imentale [48] della comunicazione non sembra dubitare nessun commentatore. L’uniformità di pensiero si attenua tuttavia sulla questione dell’impugnabilità: se infatti la dottrina maggioritaria, coerentemente con i principi generali [49], esclude di regola l’autonoma impugnabilità della comunicazione [50] - e di questo avviso si mostra anche la giurisprudenza [51] - non mancano comunque Autori incerti [52] o addirittura orientati per l’autonoma impugnabilità della comunicazione [53].

Ad ogni modo, è noto che eccezionalmente anche gli atti endoprocedimentali possono essere oggetto di autonoma impugnazione qualora incidano in modo immediato sulle situazioni giuridiche soggettive [54] e quindi, tra l’altro, qualora determinino “un arresto pro... _OMISSIS_ ..., infatti, ha ammesso l’impugnazione di un preavviso di rigetto il quale, pur non essendo “di per sé un atto autonomamente lesivo, può essere ugualmente impugnato dal destinatario, specie quando è suscettibile di determinare un arresto procedimentale, fermo in ogni caso restando l’onere di tempestiva impugnativa del diniego definitivo eventualmente adottato nelle more del giudizio, a pena di inammissibilità del ricorso iniziale” [56].

Complemento oggetto: i motivi che ostano all’accoglimento della domanda Il contenuto della comunicazione consiste nei “motivi che ostano all’accoglimento della domanda” [57]. L’analogia tra la formula adottata dall’art. 10-bis e il contenuto motivazionale del provvedimento [58] non... _OMISSIS_ ...o motivato il provvedimento finale negativo, ove non fosse stato introdotto il nuovo istituto de quo” [59], precisando però che la comunicazione “non può [...] essere vaga, indeterminata, apodittica, ridotta ad una formula standardizzata, teoricamente valevole in tutti i casi ma che non rende comprensibile, in concreto e nel caso specifico, l’iter logico seguito dall’Amministrazione nella propria valutazione negativa” [60].

Alcuni elementi sono stati oggetto di dibattito dottrinale, risolto generalmente nel senso della non doverosità. Ciò vale anzitutto per l’indicazione di “termine e autorità cui è possibile ricorrere” [61] che, secondo la l. 241/90, deve essere contenuta “in ogni atto notificato al destinatario” ... _OMISSIS_ ...quo;persino ingannevoli” [65] o “fuorvianti” [66]. Analogamente, autorevole dottrina esclude che “la comunicazione ex art. 10-bis debba reiterare tutte le indicazioni enunciate dall’art. 8” [67], ammettendone però l’opportunità qualora a suggerirlo sia il contesto fattuale [68].

Ancora si è tentato, in dottrina, di estendere il contenuto del preavviso di diniego in altre direzioni, suggerendo de iure condendo che il preavviso non riguardi “solo i motivi potenzialmente contrari all’interesse dei destinatari” [69] bensì “l’intero schema del provvedimento” [70].

Maggiormente condivisibili sono i suggerimenti di imporre all’Amministrazione di “indicare nel preavviso i... _OMISSIS_ ... comunicato all’istante: ciò avrebbe l’effetto di scongiurare la confusione tra comunicazione e provvedimento, non prevista dai primi commentatori della norma ma già verificatasi più volte nella prassi [72].

Per altro verso in giurisprudenza si è opportunamente osservato che l’art. 10-bis “non impone all’amministrazione di suggerire all’istante le soluzioni affinché la propria istanza possa trovare accoglimento” [73].

Complemento di termine: gli astanti La previsione dei soli “astanti” [74] quali destinatari della comunicazione dei motivi ostativi costituisce senz’altro uno dei passaggi letterali dell’art. 10-bis più contestati dalla dottrina.

Sul punto è stato correttamente ... _OMISSIS_ ...interno del Capo III, che prima costituiva invece un’area nella quale istanti ed altri interventori erano trattati sostanzialmente allo stesso modo dall’Amministrazione procedente [76].

A questo proposito, a fronte di alcuni Autori che si limitano a prendere atto della limitazione soggettiva [77] o del fatto che essa “frustra la posizione dei controinteressati” [78], non manca chi considera irragionevole la norma [79] e chi arriva a ritenerla senz’altro applicabile anche ai controinteressati [80], con interpretazione evolutiva ragionevole [81] ma forse eccessiva [82], alla luce del tenore letterale dell’art. 10-bis.

Complemento di tempo: antecedenza rispetto alla formale adozione del provvedimento negativo, tempestività, ... _OMISSIS_ ...isare il dies ad quem della comunicazione [83], che deve avvenire “prima della formale adozione di un provvedimento negativo” [84] - cioè “prima della scadenza del termine di conclusione del procedimento” [85] - e, comunque, “tempestivamente” [86].

E’ stato giustamente notato che la disposizione lascia invece scoperto il dies a quo, inteso come momento in cui “sorge l’obbligo giuridico - per l’Amministrazione procedente - di comunicare agli istanti i motivi che impediscono l’accoglimento della loro richiesta” [87]. A questo proposito si ritiene in dottrina che alla base del preavviso di rigetto si debba trovare “un’istruttoria formalmente completa” [88], per cui il dovere di procedere a... _OMISSIS_ ...dquo; [89], con la conseguenza che “il preavviso non può essere utilizzato per chiedere l’integrazione documentale al privato istante” [90].

Ciò detto, la maggior parte degli Autori si occupa del problema di individuare in quale delle tradizionali fasi procedimentali [91] si collochi il subprocedimento ex art. 10-bis. La dottrina apparentemente maggioritaria vede nella comunicazione dei motivi ostativi un atto appartenente alla fase istruttoria [92]. Da ciò discendono conseguenze di non poco rilievo: se infatti l’istruttoria non è ancora conclusa al momento della comunicazione, anche in mancanza di osservazioni l’Amministrazione conserverebbe il potere e dovere di accertare d’ufficio i fatti rilevanti [93] e, qualora emergessero nuovi... _OMISSIS_ ...F| Più corretto sembra però l’orientamento opposto, per il quale la comunicazione si collocherebbe in una fase - variamente definita pre-decisoria [97], decisoria o post-decisoria [98] - nella quale l’Amministrazione ha “già deciso in senso sfavorevole all’istante” [99]. Quest’impostazione porta ad escludere che, dopo la comunicazione e in assenza di osservazioni degli istanti, la P.A. possa riaprire l’istruttoria [100], ripetere la comunicazione [101] o comunque estendere la motivazione del provvedimento finale rispetto alla precedente comunicazione.

Di questo avviso appare del resto la giurisprudenza che ha avuto modo, da un lato, di stigmatizzare “l’irrituale susseguirsi di atti endoprocedimentali asseritamente emana... _OMISSIS_ ...che l’istruttoria possa proseguire, dopo la comunicazione, anche in mancanza di contributo degli istanti [104].

Effetti: rinvio La comunicazione dei motivi ostativi spiega molteplici effetti sul procedimento amministrativo: oltre all’appena ricordata - e controversa - preclusione dell’ulteriore istruttoria [105], infatti, “la comunicazione interrompe i termini per concludere il procedimento” [106] e fa sorgere il diritto degli istanti di “presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti” [107].

Questi ultimi due effetti, tuttavia, riguardano principalmente le osservazioni degli astanti, per cui saranno trattati nella sede appropriata [108].