Giusto procedimento: la comunicazione dei motivi ostativi

Premesse La comunicazione dei motivi ostativi costituisce il perno dell’art. 10-bis. Oltre a trarre da essa la propria rubrica, infatti, la disposizione dedica alla comunicazione quasi tutto il primo e parte del secondo e del terzo periodo.

Dopo aver limitato il proprio campo di applicazione ai “procedimenti ad istanza di parte” [1], anzitutto, il primo periodo dispone che in essi “il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda” [2]: gli elementi della comunicazione disciplinati dal primo periodo sono dunque molteplici e sintatticamente esaustivi, essendovi indi... _OMISSIS_ ...3], predicato verbale [4], complemento oggetto [5], complemento di termine [6] e complemento di tempo [7].

Il secondo periodo si occupa del diritto degli istanti di presentare osservazioni e documenti [8]. Ciò nondimeno, da esso si desume altresì uno dei più importanti effetti della comunicazione, atteso che tale diritto è collegato al ricevimento della comunicazione di cui al primo periodo.

Degli effetti della comunicazione, infine, si interessa anche il terzo periodo, secondo il quale “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento” [9].

Complessivamente, pertanto, l’art. 10-bis dedica un’attenzione notevole al primo dei tre atti di cui si compone il su... _OMISSIS_ ...n parola.

Soggetto: la competenza La competenza all’emanazione è il primo elemento della comunicazione di cui si occupa l’art. 10-bis, che la attribuisce al responsabile del procedimento o all’autorità competente [10]. I primi commentatori della norma si sono a lungo interessati del contenuto delle due espressioni, nonché del rapporto tra i soggetti ivi contemplati.

Il riferimento al responsabile del procedimento, anzitutto, è universalmente salutato con favore [11], soprattutto in considerazione delle attribuzioni riconosciutegli dalla nuova versione della l. 241/90: ai sensi dell’art. 6, infatti, il responsabile del procedimento, in quanto dominus delle fasi di iniziativa [12] e dell’istruttoria [13], è colui ... _OMISSIS_ ...dquo;la conoscenza più approfondita del dossier” [14]. Inoltre il responsabile è istituzionalmente proposto alla gestione dei rapporti tra pubblica amministrazione e altri soggetti interessati dal provvedimento, sia in sede di istruttoria [15] che al di fuori di essa, avendo il compito di curare in generale “le comunicazioni, le pubblicazioni e le notificazioni previste dalla legge e dai regolamenti” [16].

La “autorità competente” [17], al quale lo stesso primo periodo fa riferimento, non è scelta altrettanto saggia [18]. Al di là dell’ambiguo termine “autorità” [19] - approvato in luogo del più corretto “organo” [20] - la disposizione “si è mostrata foriera di interpretazioni contrastanti&rdquo... _OMISSIS_ ...to è opportuno premettere che la formula costituisce verosimilmente un cattivo calco dell’espressione “organo competente per l’adozione del provvedimento finale” [22], prevista dalla lett. e dell’art. 6: di conseguenza, nessuno dubita che l’art. 10-bis debba essere letto unitamente alla citata lett. e [23], il cui nuovo secondo periodo disciplina appunto i rapporti tra responsabile del procedimento e organo competente in sede di conclusione dell’istruttoria e di trasmissione delle relative risultanze [24].

Ciò detto, alcuni Autori ritengono che la l. 241/90 permetta di individuare le competenze dell’uno e dell’altro soggetto facendo leva sulla contrapposizione tra motivi di diritto e motivi di opportunità [... _OMISSIS_ ...tri, invece, la norma mostra una chiara preferenza per l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale [26]; maggioritaria, tuttavia, appare la terza posizione, secondo la quale la norma andrebbe comunque letta nel senso di preferire il responsabile del procedimento ogniqualvolta ciò sia possibile [27].

Oltre che a mente delle suddette ragioni che suggeriscono la competenza del responsabile del procedimento [28] e del ricordato parallelismo tra art. 10-bis e art. 6 lett. e [29], in effetti, tale lettura si giustifica anzitutto perché, diversamente opinando, l’art. 10-bis avrebbe operato una “erosione della competenza generale del responsabile del procedimento in favore di altro soggetto” [30], in controtendenza rispet... _OMISSIS_ ...zione più recente; inoltre, la separazione delle competenze comporterebbe un “inevitabile appesantimento e prolungamento dell’iter procedimentale” [31].

Di conseguenza sembra corretto ritenere che l’organo competente all’adozione del provvedimento finale sia competente anche alla comunicazione dei motivi ostativi solo “in tutte quelle ipotesi nelle quali non sia facilmente individuabile, ovvero proprio non sia configurabile, la figura del responsabile del procedimento” [32] e salva in ogni caso la possibilità delle singole Amministrazioni di procedere in via regolamentare a disciplinare la competenza in merito alla comunicazione [33].

Predicato verbale: forma, natura e impugnabilità della comunicazio... _OMISSIS_ ...lificarlo in termini di “comunicazione” [34], l’art. 10-bis non assoggetta l’atto di cui al primo periodo ad alcun requisito di ordine formale. Ciò nondimeno, le caratteristiche della comunicazione si possono facilmente individuare in via ermeneutica.

Ed invero, la dottrina che si è interessata della questione ha sempre concluso nel senso della necessaria forma scritta della comunicazione [35], argomentando sulla base della simmetria tra essa e il provvedimento [36], sul riferimento al “ricevimento” [37] della comunicazione [38] e sull’idea che i “motivi” [39] esigano per natura la forma scritta [40].

Inoltre si può convenire che si tratta di atto recettizio [41], che richiede pertanto una c... _OMISSIS_ ...rsonale [42]: tale comunicazione può comunque avvenire via fax - come confermato da recente giurisprudenza [43] - nonché secondo le modalità telematiche [44] incentivate dalla legge sul procedimento [45].

Per altro verso, la dottrina tende a ritenere ammissibile che il preavviso venga dato informalmente - in occasione di contatti tra il privato l’Amministrazione [46] - anche se “l’adozione e l’invio del preavviso di diniego come atto ad hoc sembra senz’altro rappresentare la regola generale” [47].

Della natura di atto endoprocedimentale [48] della comunicazione non sembra dubitare nessun commentatore. L’uniformità di pensiero si attenua tuttavia sulla questione dell’impugnabilità: se infatti la dot... _OMISSIS_ ...aria, coerentemente con i principi generali [49], esclude di regola l’autonoma impugnabilità della comunicazione [50] - e di questo avviso si mostra anche la giurisprudenza [51] - non mancano comunque Autori incerti [52] o addirittura orientati per l’autonoma impugnabilità della comunicazione [53].

Ad ogni modo, è noto che eccezionalmente anche gli atti endoprocedimentali possono essere oggetto di autonoma impugnazione qualora incidano in modo immediato sulle s...


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Autore

Antoniol, Marco

Avvocato del Foro di Venezia