La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: l'ambito applicativo

Premesse L’esigenza di delimitare in modo rigoroso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis sembra sia stata avvertita in modo significativo dal legislatore del 2005.

Da un lato, infatti, la disposizione si apre chiarendo che l’obbligo comunicativo di cui al primo periodo - nonché, per l’effetto, l’intero subprocedimento [1] che da esso prende le mosse - è limitato ai “procedimenti ad istanza di parte” [2]. D’altro lato, l’ultimo periodo è interamente dedicato ad escludere “le procedure concorsuali” [3] nonché i “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali” [4] dal campo di applicazione delle “disposizioni d... _OMISSIS_ ...u cui poggiano le eccezioni al preavviso di rigetto è dato dall’inciso di apertura dell’art. 10-bis che, facendo riferimento ai soli “procedimenti ad istanza di parte” [6], ha suscitato in dottrina non poche polemiche [7].

L’espressione è usata dal legislatore della riforma in senso tecnico. L’istanza è uno infatti dei cinque atti che, secondo autorevole dottrina [8], possono dar luogo ad iniziativa di parte, e si distingue dagli altri per una duplice caratteristica: da un lato essa “proviene dal solo cittadino ed è espressione della sua autonomia privata” [9]; d’altro lato, con l’istanza “il privato tende ad ottenere l’emanazione di un provvedimento favorevole” [10].

Sul piano degl... _OMISSIS_ ... che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere” [11]: in tal senso si esprime chiaramente la stessa legge 241/90 [12], laddove contrappone il procedimento che “consegua obbligatoriamente ad una istanza” [13] a quello che “debba essere iniziato d’ufficio” [14].

Nonostante la sintetica formulazione, pertanto, il primo inciso dell’art. 10-bis ha l’effetto di escludere ben tre ordini di procedimenti: quelli iniziati d’ufficio [15], quelli rimessi all’iniziativa di un soggetto pubblico diverso da quello procedente e quelli iniziati sulla base di un atto proveniente dal privato ma non qualificabile come istanza.

Con riferimento ai procedimenti iniziati per v... _OMISSIS_ ... successiva avviata d’ufficio. Di questa specie è in particolare il procedimento di autorizzazione paesaggistica: com’è noto, infatti, l’art. 159 d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42 prevede che le Amministrazioni competenti in materia comunichino alla soprintendenza le autorizzazioni rilasciate [16] ed attribuisce alla soprintendenza medesima il potere di annullarle, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione [17].

La sequenza ora descritta ha dato luogo, in passato, a problematiche di non poco rilievo, potendosi prestare a ricostruzioni differenti. Secondo una prima impostazione, infatti, l’art. 159 darebbe luogo a due distinti procedimenti: l’uno autorizzatorio, l’altro di autotutela. Secondo una diversa prospettazione, viceversa, il proce... _OMISSIS_ ...rsquo;annullamento.

La scelta dell’una o dell’altra opzione non è indifferente ai fini dell’applicazione dell’art. 10-bis. Se si tratta di un unico procedimento, infatti, i motivi ostativi devono essere comunicati agli istanti sia prima di negare il rilascio che prima di procedere all’annullamento del nulla-osta già rilasciato. Se, viceversa, si tratta di due procedimenti distinti, l’unica Amministrazione tenuta all’obbligo comunicazionale è quella che rigetta la domanda di rilascio - non potendosi ritenere ad istanza di parte la procedura di annullamento in autotutela [18] - ed è in questo senso che si orienta l’unanime giurisprudenza fin dal 2006 [19].

Un’altra sequenza procedimentale di problematico... _OMISSIS_ ...zo da parte dalla giurisprudenza amministrativa, anche alla luce dei delicati problemi che sollevano sia sul piano processuale che su quello sostanziale. Tra questi ultimi rientra appunto la dubbia applicazione dell’art. 10-bis, atteso che il procedimento - indipendentemente dall’originaria forma d’iniziativa - viene riaperto per ordine del giudice, e sembra pertanto sfuggire alla previsione letterale della norma.

Diversamente dalla ricordata questione del nulla-osta paesaggistico, in punto di remand la giurisprudenza assume posizioni contrastanti. Ed invero le prime sentenze affermano, in modo piuttosto laconico, che la funzione dell’istituto in esame “non viene meno allorquando la riapertura del procedimento nasca [...] da un ordine dell... _OMISSIS_ ...i un provvedimento amministrativo gravato in sede giurisdizionale non è dovuta la comunicazione del preavviso di diniego [22].

Un altro istituto la cui compatibilità con il primo inciso dell’art. 10-bis l. 241/90 è stata oggetto di controversia è la tutela giustiziale: ancora una volta il problema si è presentato tempestivamente alla giurisprudenza amministrativa, che qui si è subito si è orientata nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 10-bis. Ed invero la soluzione è già abbozzata nel 2005 dal TAR Veneto il quale, dopo aver qualificato l’istanza di riesame presentata dalla ricorrente come ricorso in opposizione, conclude per l’inapplicabilità dell’art. 10-bis, “giacché questo si riferisce ai procedimenti destinati a concludersi c... _OMISSIS_ ...ne giurisprudenziale identica nei contenuti, ma meglio motivata. Su questo fronte è notevole l’impegno del TAR Lombardia, che adduce molteplici ragioni a sostegno dell’esclusione dei ricorsi amministrativi dall’ambito applicativo dell’art. 10-bis [24]. Tra tutte, ad ogni modo, l’argomentazione più radicale e la più certa è ancora quella che fa leva sull’inciso di apertura dell’art. 10-bis e sulla differenza ontologica tra istanza e ricorso amministrativo [25].

Una soluzione consolidata manca invece con riferimento alla denuncia di inizio attività prevista dall’art. 19 l. 241/90 e da alcune leggi di settore, come il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e il d.lgs. 1° agosto 2003 n. 259. Com’è noto, la natura giuridica del proce... _OMISSIS_ ...sprudenza prende posizione con estrema rapidità: già nel settembre 2005 una Sezione segnalatasi fin dal 2003 per alcune decisioni esemplari adottate in punto di natura giuridica della d.i.a. [27] affronta il problema dell’applicabilità dell’art. 10-bis al peculiare procedimento in parola, risolvendolo - per un duplice ordine di ragioni [28] - in senso negativo.

A fronte di questa rapida presa di posizione giurisprudenziale, l’elaborazione dottrinale si divide [29] e analoghe oscillazioni segnano la giurisprudenza successiva al 2005, formatasi quasi esclusivamente sul procedimento previsto e disciplinato dall’87 d. lgs. 259/03. Se dunque in un primo momento - sulla scia del giudice veneto e senza dilungarsi in motivazioni puntuali - i TAR non esitano a... _OMISSIS_ ...anche alla d.i.a. Ancora una volta tra i precursori della nuova linea di pensiero figura la Seconda Sezione del TAR Veneto [31].

Il revirement è subito impugnato innanzi al Consiglio di Stato, che coglie l’occasione per rilanciare la precedente interpretazione restrittiva: sul piano argomentativo, le ragioni che impediscono l’applicazione dell’art. 10-bis alla d.i.a. sono ancora due [32], ma tra esse prevale ora la mancanza di un’istanza di parte in senso tecnico.

Ciò nondimeno, la soluzione estensiva seguita a far proseliti. Tra i primi sostenitori - accanto al TAR Veneto - va senz’altro ricordato il TAR Campania, che già nell’agosto 2006 si allinea al nuovo orientamento [33]: diversamente dal più rigido orientamento preced... _OMISSIS_ ...ini del primo inciso dell’art. 10-bis: nelle citate pronunce si legge infatti che l’applicabilità del preavviso di diniego alla d.i.a. deve essere desunta dalla compatibilità del preavviso con l’istituto del silenzio-assenso, ritenuto sostanzialmente non dissimile dalla d.i.a. [35]

Giova a questo proposito sottolineare che l’applicabilità dell’art. 10-bis ai procedimenti che possono concludersi con il silenzio-assenso, pur potendo dar luogo a problematiche peculiari, non sembra essere mai stata apertamente contestata né in dottrina né in giurisprudenza [36]. Come la d.i.a., invero, il silenzio-assenso è istituto “ispirato ad una logica di liberalizzazione dell’attività dei privati e di miglioramento del rapporto tra cittadini e ... _OMISSIS_ ...i conseguimento dell’autorizzazione” [38].

La previsione del silenzio-assenso, pertanto, non esclude la necessità di presentare un’istanza di parte, la quale implica, a sua volta, la necessaria comunicazione ex art. 10-bis nell’eventualità - sempre ammessa - che l’Amministrazione decida di provvedere ed il provvedimento abbia contenuto negativo. Ciò è del resto confermato dal legislatore della riforma, atteso che l’ultimo comma dell’art. 20 dichiara espressamente applicabile l’art. 10-bis ai procedimenti per i quali è previsto il silenzio-assenso, ed in tal senso si è sempre mossa la giurisprudenza [39].

Sull’assunto dell’applicabilità dell’art. 10-bis alle fattispecie in cui è previsto il sile... _OMISSIS_ ...rt. 10-bis. Quest’ultima, oltre a godere del sostegno del Consiglio di Stato, è per vero più corretta dal punto di vista tecnico e per questo risulta, almeno prima facie, più accattivante.

A fronte di questo rigore formale, tuttavia, la soluzione estensiva ha trovato il proprio argomento risolutivo nella lettura complessiva della riforma del 2005 che, avendo radicalmente ridotto le differenze sostanziali tra silenzio-assenso e d.i.a., suggerisce un accostamento dei due istituti anche sul piano applicativo [40].

Le limitazioni di cui al quinto periodo: i procedimenti previdenziali e le procedure concorsuali Con l’intento di “trovare un contemperamento tra le esigenze di difesa e [...] di celerità dell’azione amministrativa” [41],... _OMISSIS_ ...ssistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali” [42].

Come già anticipato [43], le due deroghe non hanno la medesima origine: la prima compariva già nel testo approvato in prima lettura dalla Camera dei Deputati [44] mentre la seconda venne introdotta dal Senato della Repubblica in sede di seconda lettura [45].

Per quanto riguarda quest’ultima, al di là della formulazione tecnica - non esente da censure, specie per quanto riguarda la superflua [46] precisazione che deve trattarsi di procedimenti “sorti ad istanza di parte” [47] - essa appare razionale e condivisibile [48]: in dottrina si segnalano alcune divergenze in ordine alla ratio legis [49], ma sul piano applicativo si tratta senz’altro d... _OMISSIS_ ...tazione contenuta nella prima parte del quinto periodo e riferita sinteticamente alle “procedure concorsuali” [51]. In dottrina è anch’essa ritenuta ragionevole [52] ma, diversamente dalla deroga precedente, quella in esame è descritta dal legislatore con notevole parsimonia lessicale e con un certo margine di incertezza, tanto più perniciosa in quanto va ad incidere su un tema - la procedura concorsuale - caratterizzato da un contenzioso abbondante e delicato.

La letteratura giuridica ha notato tempestivamente il problema di fondo [53], avvertendo che la laconica espressione legislativa si presta a letture profondamente differenti a seconda del significato attribuito all’espressione “procedure concorsuali” [54].

Se, infatt... _OMISSIS_ ...ione di carattere tecnico: le procedure di assunzione nel pubblico impiego, infatti, non sono ad istanza di parte [55], per cui in tal modo si svuoterebbe la norma di qualsiasi significato.

Anche nell’interpretazione più riduttiva, pertanto, occorre quanto meno far salva l’assimilazione alle procedure di assunzione di quelle “per il conseguimento dell’idoneità per l’iscrizione negli albi e collegi professionali” [56] - come più volte confermato dalla giurisprudenza [57] - nonché le procedure “di ammissione alla stipula di contratti di lavoro alle dipendenze dalle pubbliche amministrazioni” [58].

Se poi la ratio più attendibile è quella di preservare la P.A. da comunicazioni di fatto inutili laddove il rigetto s... _OMISSIS_ ...cedure che implichino una valutazione comparativa, o comunque una selezione tra aspiranti, persone fisiche o giuridiche” [60].

Con riferimento alle gare d’appalto, i primi commentatori della nuova legge sul procedimento amministrativo tendono a prediligere l’interpretazione più ampia [61] dell’espressione, alla quale la giurisprudenza approda solo dopo qualche oscillazione iniziale. L’interpretazione più restrittiva - che comporta una certa riespansione dell’obbligo comunicazionale - è infatti incidentalmente sostenuta da una prima pronuncia del TAR Toscana [62]. Pochi mesi più tardi sulla questione si pronuncia però il TAR Veneto, che ancora una volta si trova in prima linea e ancora una volta asseconda l’interpretazione che comport... _OMISSIS_ ... però l’estensione dell’esclusione in parola a procedure comparative diverse dalla gara d’appalto, quale la redazione di graduatorie per l’erogazione di contributi o agevolazioni finanziarie.

Da un lato, infatti, alcune pronunce estendono anche ai procedimenti in parola la clausola di esclusione di cui al quinto periodo [65]; d’altro lato, tuttavia, si segnala un orientamento per il quale tali procedure non potrebbero ricadere nella deroga, con conseguente riespansione dell’obbligo della comunicazione: tale impostazione è seguita principalmente dal TAR Sicilia che, dopo averla sostenuta all’indomani dell’entrata in vigore della riforma [66], la ha poi confermata nel 2007, con una decisione peraltro interamente protesa ad esten... _OMISSIS_ ...art. 10-bis: materia edilizia, materie di competenza legislativa regionale, piani di lottizzazione, diritto intertemporale e accesso ai documenti amministrativi Le esclusioni espressamente previste dall’art. 10-bis non sono sembrate sufficienti alla giurisprudenza amministrativa che sembra essersi notevolmente impegnata per sottrarre altri procedimenti al raggio di azione della disposizione in esame. Man mano che ci si allontana dal conforto normativo della legge sul procedimento, tuttavia, le cause di esclusione si sono fatte più incerte e complessivamente hanno stentato ad imporsi od hanno dovuto desistere.

In primo luogo merita un cenno quella corrente dottrinale che in passato ha dubitato della compatibilità dell’art. 10-bis non solo con il procedimento avvi... _OMISSIS_ ...ha avuto modo di specificare in moltissime occasioni che la comunicazione dei motivi ostativi è obbligatoria anche in caso di diniego di permesso di costruire [69], ed anzi una pur sommaria analisi delle pronunce intervenute in punto di art. 10-bis può chiarire che si tr...