La comunicazione dei motivi ostativi nel giusto procedimento: l'ambito applicativo

Premesse L’esigenza di delimitare in modo rigoroso l’ambito applicativo dell’art. 10-bis sembra sia stata avvertita in modo significativo dal legislatore del 2005.

Da un lato, infatti, la disposizione si apre chiarendo che l’obbligo comunicativo di cui al primo periodo - nonché, per l’effetto, l’intero subprocedimento [1] che da esso prende le mosse - è limitato ai “procedimenti ad istanza di parte” [2]. D’altro lato, l’ultimo periodo è interamente dedicato ad escludere “le procedure concorsuali” [3] nonché i “procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali” [4] dal campo di applicazione delle &ldquo... _OMISSIS_ ...i cui al presente articolo” [5].

L’iniziativa di parte: nulla-osta paesaggistici, ricorsi amministrativi, ordinanze propulsive e d.i.a. Il primo e più importante elemento su cui poggiano le eccezioni al preavviso di rigetto è dato dall’inciso di apertura dell’art. 10-bis che, facendo riferimento ai soli “procedimenti ad istanza di parte” [6], ha suscitato in dottrina non poche polemiche [7].

L’espressione è usata dal legislatore della riforma in senso tecnico. L’istanza è uno infatti dei cinque atti che, secondo autorevole dottrina [8], possono dar luogo ad iniziativa di parte, e si distingue dagli altri per una duplice caratteristica: da un lato essa “proviene dal solo cittadino ed è espres... _OMISSIS_ ... autonomia privata” [9]; d’altro lato, con l’istanza “il privato tende ad ottenere l’emanazione di un provvedimento favorevole” [10].

Sul piano degli effetti, invece, l’istanza si accosta alle altre figure di iniziativa di parte, dal momento che tutte, “ad eccezione della proposta non vincolante, sono comunque caratterizzate dal fatto che sorge, quale effetto endoprocedimentale, il dovere per l’amministrazione di procedere” [11]: in tal senso si esprime chiaramente la stessa legge 241/90 [12], laddove contrappone il procedimento che “consegua obbligatoriamente ad una istanza” [13] a quello che “debba essere iniziato d’ufficio” [14].

Nonostante la sintetica... _OMISSIS_ ...pertanto, il primo inciso dell’art. 10-bis ha l’effetto di escludere ben tre ordini di procedimenti: quelli iniziati d’ufficio [15], quelli rimessi all’iniziativa di un soggetto pubblico diverso da quello procedente e quelli iniziati sulla base di un atto proveniente dal privato ma non qualificabile come istanza.

Con riferimento ai procedimenti iniziati per volontà della P.A. procedente o di altra Amministrazione, i problemi più rilevanti riguardano le sequenze procedimentali complesse, caratterizzate da una fase iniziale ad istanza di parte e da una fase successiva avviata d’ufficio. Di questa specie è in particolare il procedimento di autorizzazione paesaggistica: com’è noto, infatti, l’art. 159 d. lgs. 22 gennaio 20... _OMISSIS_ ...e che le Amministrazioni competenti in materia comunichino alla soprintendenza le autorizzazioni rilasciate [16] ed attribuisce alla soprintendenza medesima il potere di annullarle, nel termine di sessanta giorni dalla ricezione [17].

La sequenza ora descritta ha dato luogo, in passato, a problematiche di non poco rilievo, potendosi prestare a ricostruzioni differenti. Secondo una prima impostazione, infatti, l’art. 159 darebbe luogo a due distinti procedimenti: l’uno autorizzatorio, l’altro di autotutela. Secondo una diversa prospettazione, viceversa, il procedimento sarebbe unico ma bifasico, prendendo le mosse dall’istanza di parte e concludendosi con l’annullamento da parte della soprintendenza o con l’infruttuoso decors... _OMISSIS_ ...rsquo;annullamento.

La scelta dell’una o dell’altra opzione non è indifferente ai fini dell’applicazione dell’art. 10-bis. Se si tratta di un unico procedimento, infatti, i motivi ostativi devono essere comunicati agli istanti sia prima di negare il rilascio che prima di procedere all’annullamento del nulla-osta già rilasciato. Se, viceversa, si tratta di due procedimenti distinti, l’unica Amministrazione tenuta all’obbligo comunicazionale è quella che rigetta la domanda di rilascio - non potendosi ritenere ad istanza di parte la procedura di annullamento in autotutela [18] - ed è in questo senso che si orienta l’unanime giurisprudenza fin dal 2006 [19].

Un’altra sequenza procedimentale ... _OMISSIS_ ... inquadramento è quella legata alle c.d. ordinanze propulsive o remand [20]: provvedimenti cautelari atipici di recente matrice pretoria, apprezzati dalla dottrina ma ancora oggetto di limitato utilizzo da parte dalla giurisprudenza amministrativa, anche alla luce dei delicati problemi che sollevano sia sul piano processuale che su quello sostanziale. Tra questi ultimi rientra appunto la dubbia applicazione dell’art. 10-bis, atteso che il procedimento - indipendentemente dall’originaria forma d’iniziativa - viene riaperto per ordine del giudice, e sembra pertanto sfuggire alla previsione letterale della norma.

Diversamente dalla ricordata questione del nulla-osta paesaggistico, in punto di remand la giurisprudenza assume posizioni contrastant... _OMISSIS_ ... prime sentenze affermano, in modo piuttosto laconico, che la funzione dell’istituto in esame “non viene meno allorquando la riapertura del procedimento nasca [...] da un ordine dell’autorità giurisdizionale” [21]. Recentemente, viceversa, si è delineata in giurisprudenza una seconda impostazione, più articolata, secondo la quale in caso di riesame per ordine del giudice di un provvedimento amministrativo gravato in sede giurisdizionale non è dovuta la comunicazione del preavviso di diniego [22].

Un altro istituto la cui compatibilità con il primo inciso dell’art. 10-bis l. 241/90 è stata oggetto di controversia è la tutela giustiziale: ancora una volta il problema si è presentato tempestivamente alla giurisprudenza amministrativ... _OMISSIS_ ... subito si è orientata nel senso dell’inapplicabilità dell’art. 10-bis. Ed invero la soluzione è già abbozzata nel 2005 dal TAR Veneto il quale, dopo aver qualificato l’istanza di riesame presentata dalla ricorrente come ricorso in opposizione, conclude per l’inapplicabilità dell’art. 10-bis, “giacché questo si riferisce ai procedimenti destinati a concludersi con l’emissione di un provvedimento vero e proprio” [23].

Dopo alcuni anni di latenza, poi, la questione torna a riproporsi insistentemente nel 2008, incontrando una soluzione giurisprudenziale identica nei contenuti, ma meglio motivata. Su questo fronte è notevole l’impegno del TAR Lombardia, che adduce molteplici ragioni a sostegno dell’esclu... _OMISSIS_ ...si amministrativi dall’ambito applicativo dell’art. 10-bis [24]. Tra tutte, ad ogni modo, l’argomentazione più radicale e la più certa è ancora quella che fa leva sull’inciso di apertura dell’art. 10-bis e sulla differenza ontologica tra istanza e ricorso amministrativo [25].

Una soluzione consolidata manca invece con riferimento alla denuncia di inizio attività prevista dall’art. 19 l. 241/90 e da alcune leggi di settore, come il D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e ...


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Autore

Antoniol, Marco

Avvocato del Foro di Venezia