Procedure espropriative accelerate: il contraddittorio

Si tratta in primo luogo di stabilire se l’adozione dei provvedimenti di cui agli artt. 22 e 22 bis debba o no essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, adempimento attraverso il quale si attua il “giusto procedimento”, ossia, secondo la elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, il contraddittorio che deve essere attivato dalla P.A., prima dell’adozione di provvedimenti atti a produrre effetti nella sfera giuridica dei destinatari.

Il Testo unico impone il “giusto procedimento” nelle fasi procedimentali antecedenti, e precisamente nella fase preliminare all’apposizione del vincolo espropriativo (11) e nella fase antecedente alla dichiarazione di pubblica utilità (16), ma nulla prescrive espressamente in merito alle procedure accelerate in esame.

La mancanza di normativa speciale non legittima di per sé l’omissione del momento partecipativo, dovendo avere riguardo in o... _OMISSIS_ ...ncipi di trasparenza e partecipazione affermati nel nostro ordinamento a partire dalla L 241/1990.

Con riguardo specificamente alla procedura accelerata di cui all’art. 22 bis spunti di riflessione possono essere offerti dalla storica decisione del CDS AP 14/1999: «il giusto procedimento, ove attuatosi nell’ambito della dichiarazione di pubblica utilità, non ha ragion d’essere nell’occupazione di urgenza. Ciò non tanto perché vi osti il presupposto dell’urgenza (ogni approvazione del progetto equivale ope legis a dichiarazione di urgenza ed indifferibilità), giacché l’urgenza che costituisce impedimento alla comunicazione è un’urgenza qualificata. Ma piuttosto perché il giusto procedimento ha ragion d’essere nell’ambito della dichiarazione di pubblica utilità, che conserva momenti di scelte discrezionali, ma non più nell’ambito dell’occupazione d’urgenza, meramente attuativa dei ... _OMISSIS_ ...resupposti ».

L’esclusione della necessità della previa comunicazione dell’avvio del procedimento con riferimento al provvedimento d’occupazione è stata affermata anche da giurisprudenza successiva, che ha posto l’accento sul carattere di necessaria conseguenza, sul piano giuridico, della dichiarazione di pubblica utilità, nonché sulla natura di atto meramente esecutivo del precedente iter procedimentale, come tale privo di discrezionalità, con conseguente non necessità di apporti collaborativi utili per le scelte dell’Amministrazione (TAR BA 575/2004, RM 357/2004, SA 2031/2003, SA 2420/2002).

La problematica in esame, concernente la necessità o meno dell’avviso di avvio del procedimento con riferimento al provvedimento di occupazione, destinata ad esaurirsi per effetto dell’eliminazione dell’istituto per opera del DPR 327/2001, riemerge a seguito della reintroduzione dell’occupaz... _OMISSIS_ ... (22 bis).

Due sono le ipotesi, come in precedenza rilevato, in cui è consentito il ricorso all’istituto in esame (22 bis.1, 22 bis.2)

Suddette diverse ipotesi vanno tenute distinte anche ai fini della soluzione della problematica qui affrontata.

Nel caso in cui sussistano i presupposti di cui al comma 2, si può, infatti, ritenere applicabile quell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che esclude la necessità dell’avviso dell’avvio del procedimento, sull’assunto che il provvedimento di occupazione, nelle ipotesi ivi previste, è privo di discrezionalità.

Sussistendo infatti la dichiarazione di pubblica utilità, con cui è stato esercitato il potere discrezionale nonché il presupposto di fatto, facilmente accertabile, contemplato dalla norma che ha così già attuato in via legislativa la comparazione degli interessi pubblico e privato coinvolti, l’Autorità esp... _OMISSIS_ ...ittimata al ricorso all’occupazione d’urgenza.

Non si vede pertanto – in caso di opera strategica o di un numero di destinatari superiore a cinquanta – quali potrebbero essere gli apporti partecipativi del destinatario dell’azione amministrativa, a meno di non voler aderire alla tesi dell’urgenza e della relativa motivazione comunque necessaria, come sostenuta dalla giurisprudenza in precedenza citata.

L’interpretazione proposta pare comunque in linea con la prescrizione di cui all’art. 21 octies L 241/1990; l’eventuale violazione delle norme procedimentali non potrebbe portare all’annullamento del provvedimento, considerato che il contenuto dello stesso non potrebbe, sussistendo il presupposto di legge, essere diverso da quello effettivamente adottato (CDS 3007/2006).

Diversa invece è l’ipotesi di cui al comma 1.

Non va dimenticato che, mentre n... _OMISSIS_ ...igente l’approvazione del progetto definitivo comportava oltre alla dichiarazione di pubblica utilità anche indifferibilità ed urgenza dei lavori, perciò il procedimento di occupazione era meramente attuativo di una scelta già effettuata in quella sede, nel sistema introdotto dal Testo unico l’approvazione del progetto definitivo comporta unicamente la dichiarazione di pubblica utilità.

A seguito dell’inserimento dell’art. 22 bis vi è la possibilità, per l’amministrazione, di procedere all’occupazione di urgenza, valutando e motivando con un provvedimento separato e successivo alla dichiarazione di pubblica utilità, di competenza tra l’altro di altro soggetto (dirigente), la sussistenza dei presupposti di cui al comma 1.

Al riguardo è da rilevare che la partecipazione al procedimento nella fase antecedente all’approvazione del progetto definitivo, assicurato dal Testo unico con la disposizione ... _OMISSIS_ ...o;art. 16, non consente ai soggetti interessati di interagire al fine di fornire elementi utili alla decisione della P.A. di procedere o no all’occupazione d’urgenza.

Si può ritenere pertanto che il principio generale di partecipazione al procedimento amministrativo introdotto dalla L 241/1990 e oggetto della successiva elaborazione giurisprudenziale, esiga che anche il provvedimento di occupazione, almeno nell’ipotesi di cui all’art. 22 bis.1, debba essere preceduto dall’avviso dell’avvio del procedimento, non essendo oggi configurabile quale atto meramente esecutivo di una scelta già attuata.

Non esiste, infatti, alcun principio che possa impedire al privato di rappresentare all’Autorità espropriante la inesistenza dell’urgenza, permettendo alla P.A. stessa di conoscere i vizi in cui potrebbe incorrere adottando l’atto.

Tale conclusione è rafforzata dalla considerazione ... _OMISSIS_ ...uale istituto oltre a determinare conseguenze sul piano possessorio in verità ha, come detto, contenuto più ampio comportando deroga al normale iter procedimentale.

Per contro può essere obiettato che l’esclusione dell’avviso dell’avvio del procedimento è fondata proprio sull’assunto della sussistenza dell’urgenza, incompatibile con l’espletamento del contraddittorio.

L’art. 7 comma 1 L 241/1990 prescrive, infatti, la comunicazione all’interessato dell’avvio del procedimento «ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento».

Come rilevato dall’Ad. Plenaria (CDS AP 14/1999) l’urgenza che legittima l’omissione del giusto procedimento a norma dell’art. 7 legge n. 241/90 è «una urgenza qualificata».

Se ciò non poteva sostenersi, come in precedenza sottolineato... _OMISSIS_ ...la disciplina ante testo unico, sistema del resto cui faceva riferimento la citata Adunanza Plenaria, la conclusione potrebbe essere ribaltata sull’assunto che l’art. 22 bis ha oggi trasformato la urgenza ope legis, in un’urgenza qualificata. Non va al riguardo taciuto che la urgenza ivi prevista, è esattamente definitiva dal legislatore «particolare», e il termine coincide con quello utilizzato dall’art. 7 legge 241/1990.

E’ consigliabile, nell’attesa di conoscere quali saranno gli orientamenti della giurisprudenza in merito, optare per una soluzione prudenziale per l’Amministrazione procedente con conseguente attuazione del “giusto procedimento” con riferimento ad entrambe le procedure accelerate (TAR LE 5185/2006), in modi e tempi compatibili con le effettive condizioni di urgenza.

Ciò non impedisce di utilizzare altri momenti di partecipazione comunque da espletare (TAR RC... _OMISSIS_ ...|
In ossequio al contestuale principio di semplificazione ed economicità dell’azione amministrativa, si può ritenere, infatti, che l’Autorità espropriante possa avvalersi di momenti partecipativi previsti in fasi antecedenti all’emanazione di provvedimenti in esame, quale ad esempio la comunicazione prescritta dall’art. 17.2 TU, che impone all’Autorità procedente la comunicazione dell’avvenuta approvazione del progetto definitivo nonché dell’invito al proprietario a fornire elementi utili per la stima. Nulla vieta che tale comunicazione possa arricchirsi nel contenuto e che pertanto la Autorità espropriante manifesti in detta sede la intenzione di procedere all’emanazione del decreto di esproprio o di occupazione d’urgenza con contestuale determinazione dell’indennità al fine di instaurare un contraddittorio anche sul punto.

Potrebbe peraltro porsi il dubbio che la stessa comunicazione ... _OMISSIS_ ... 17.2 (che, ricordiamolo, consiste nel sollecitare agli espropriandi la produzione di elementi utili per la stima dell’indennità) sia necessaria solo nella procedura ordinaria di cui all’articolo 20 TU e non nelle procedure accelerate di cui agli articoli 22 e 22 bis TU, a causa del carattere urgente di tali procedure, nelle quali è consentito determinare l’indennità provvisoria “senza particolari indagini o formalità”.

In realtà è ragionevole ritenere che la comunicazione dell’articolo 17.2 sia sempre necessaria.

In primo luogo la comunicazione dell’avvenuta efficacia della dichiarazione di pubblica utilità (nella quale si innesta l’invito a fornire elementi utili per la stima) è la disposizione conclusiva della fase della dichiarazione di pubblica utilità, disciplina che non subisce alcuna deroga in relazione al successivo prosieguo mediante procedura ordinaria o accelerata.

In... _OMISSIS_ ...le procedure accelerate previste dagli articoli 22 e 22 bis possono perseguirsi in caso di più di cinquanta destinatari ovvero in caso di opere della legge obiettivo indipendentemente – secondo l’opinione attualmente prevalente – dall’urgenza; e quand’anche si ricorresse all’urgenza, sarebbe un’urgenza tale da non consentire di espletare, in tutto (22) o in parte (22 bis), la procedura ordinaria dell’articolo 20, ma la deroga non è estesa alle fasi precedenti, tra cui, appunto, quella introdotta dall’articolo 17.

Quanto al significato della frase “senza particolari indagini o formalità”, può essere quello di esonerare la PA dal redigere complesse perizie analitico-ricostruttive, ma non certamente quello di esonerarla dal valutare le eventuali osservazioni e perizie che dovessero essere pervenute dall’espropriando a seguito del contraddittorio instaurato a seguito dell’articolo 17... _OMISSIS_ ...F| La comunicazione di avvio del procedimento sarà effettuata ai proprietari catastali come tutte le comunicazioni inerenti alla procedura espropriativa, secondo le prescrizione del testo unico (3.2); si tratta, infatti, di atto inerente alla procedura espropriativa, pur se effettuato ai sensi della normativa generale (L 241/1990).

Va infine evidenziato che la comunicazione dovrà essere indirizzata a ciascun destinatario (comunicazione ad personam). Eventuali comunicazioni impersonali potranno essere effettuate solo se riconducibili ai “procedimenti di massa” secondo il disposto di cui all’art. 8 comma 3 L 241/1990, per la cui individuazione, nel caso di specie, potrà costituire valido criterio la normativa di cui al testo unico (11.2, 16.5).

A seguito dell’espletamento del “giusto procedimento” secondo le modalità sopra indicate, potrà essere emanato il provvedimento di cui all’art. 22 o 22 bi... _OMISSIS_ ...ente occorrerà attendere la scadenza dei termini assegnati dall’Autorità procedente ai destinatari della comunicazione per la formulazione delle osservazioni. Solo a quel momento l’esercizio della funzione pubblica (attraverso la adozione del provvedimento) potrà dirsi legittima.