1. Gli obblighi del concessionario
Vediamo quali sono gli obblighi che sorgono in capo al concessionario di una grande derivazione d’acqua.
Si ricorda brevemente come la concessione possa essere inquadrata alla stregua di un contratto di diritto comune, con le necessarie differenze visti i soggetti coinvolti, caratterizzato – peraltro – da un necessario sinallagma contrattuale. Orbene, in questo paragrafo ci occuperemo proprio di quelle che – mutuando il concetto dal diritto privato – possono essere definite quali obbligazioni a carico del contraente debole, id est il concessionario.
Abbiamo invero altresì già visto come – tra gli obblighi del concessionario – sussista il pagamento di un canone in favore della Pubblica Amministrazione concedente.
Secondo la disciplina attualmente vigente, i concessionari di grandi derivazioni di acque devono corrispondere il canon...
_OMISSIS_ ... Amministrazione concedente (id est, la Regione) ogni sei mesi. Il canone deve essere determinato dalla legge regionale, sentita l’A.R.E.R.A. e viene articolato in una componente fissa, legata alla potenza nominale media di concessione, e in una componente variabile, calcolata come percentuale dei ricavi normalizzati, sulla base del rapporto fra la produzione dell’impianto, al netto dell’energia fornita alla regione, ed il prezzo zonale dell’energia elettrica. Peraltro, allo stato attuale dell’arte, diverse regioni sono già intervenute determinando il canone nella medesima legge regionale di attuazione della disciplina attuale ovvero con regolamento successivo.
Si ricorda che, per le concessioni di grandi derivazioni idroelettriche che prevedono un termine di scadenza anteriore al 31 luglio 2024, ivi incluse quelle già scadute, le regioni che non abbiano già provveduto, disciplinano con legge, comunque non oltre il 31 ottobre ...
_OMISSIS_ ...tà, le condizioni e la quantificazione dei corrispettivi aggiuntivi e gli eventuali altri oneri conseguenti, a carico del concessionario uscente, per la prosecuzione, per conto delle regioni stesse, dell’esercizio delle derivazioni, delle opere e degli impianti oltre la scadenza della concessione e per il tempo necessario al completamento delle procedure di assegnazione e comunque non oltre il 31 luglio 2024 (in luogo del 31 dicembre 2023).
Fino all’indizione della procedura di gara per l’assegnazione della concessione, il concessionario scaduto è tenuto a fornire l’energia su richiesta della regione, nonché a versare alla stessa un canone aggiuntivo, rispetto al canone demaniale, da corrispondere per l’utilizzo degli impianti nelle more dell’assegnazione.
In relazione a tale disciplina, le Sezioni Unite hanno recentemente sostenuto che «ferma restando la potestà della Regione non solo di determinare...
_OMISSIS_ ...oncessione di derivazione per uso idroelettrico in sede di prima applicazione, ma anche di successivamente aumentarlo, quest’ultima competenza va esercitata secondo un criterio di ragionevole gradualità di incremento, posto che rileva, comunque, come “principio realmente fondamentale della materia” il canone della ragionevolezza ex art. 3 Cost.; un incremento esorbitante, e dunque non ancorato ai parametri generali di legge, manifesta per ciò solo una innegabile violazione di quel canone di ragionevolezza che, come a livello di legge si traduce in motivo di sua incostituzionalità, così, a livello di provvedimento attuativo, si risolve un vizio di eccesso di potere, imputabile, in questo caso, non al legislatore ma alla Pubblica Amministrazione». In altre parole, pur riconosciuta la libertà delle Regioni nello stabilire i canoni per le concessioni di grandi derivazioni d’acqua, questa potestà incontra in ogni caso un limite ben radicat...
_OMISSIS_ ...i ragionevolezza (e, a parere di chi scrive, di uguaglianza e non discriminazione) dettati dall’art. 3 Cost., oltre che nel principio di parità di trattamento di cui al T.F.U.E. Diversamente opinando, infatti, ed in uno con il parere dell’A.G.Co.M. di cui abbiamo diffusamente parlato supra, si sfocerebbe in un bailamme di discipline regionali che, lungi dal consentire la partecipazione ad ogni operatore del mercato, finirebbe per ritorcersi contro come un boomerang.
La giurisprudenza ordinaria di legittimità, dal canto suo, sostiene da sempre che «in tema di concessioni di derivazione di acque pubbliche, la normativa statale di riferimento esige il rispetto dei criteri di economicità e ragionevolezza, ciò che sarebbe con ogni evidenza escluso in ipotesi di riconoscimento della spettanza alla concedente di un canone anche in caso di impossibilità di produzione per causa ad essa non imputabile», di talché «il pagamento del canon...
_OMISSIS_ ...;addizionale e dei relativi accessori, non è esigibile ove sia mancata l’effettiva fruizione della stessa, da parte del concessionario, per l’impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile ad eventi non imputabili al concessionario medesimo, e ciò malgrado la presenza di una clausola del disciplinare di concessione che ne preveda la corresponsione anche in tale ipotesi, risultando una siffatta clausola invalida per la non meritevolezza dell’interesse perseguito derivante dal contrasto con i principi generali dell’ordinamento ricavabili dall’art. 41 Cost. e con quelli di economicità vigenti in tema di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia». Ciò, peraltro, ci riporta alla definizione di canone quale obbligazione del contraente – concessionario: ed invero, com’è noto, nel diritto privato – ove la causa di impossibilità della prestazione non sia imputabile ad uno dei contraenti...
_OMISSIS_ ...o;altro non può esigere la prestazione medesima.
2. Il c.d. sovracanone.
Ai sensi dell’art. 53 del T.U. Acque, per i c.d. comuni rivieraschi è possibile il riconoscimento di un «ulteriore canone annuo a carico del concessionario»; parimenti, ai sensi dell’art. 1 della legge n. 959/1953, «i concessionari di grandi derivazioni d’acqua per produzione di forza motrice, anche se già in atto, le cui opere di presa siano situate, in tutto o in parte, nell’ambito del perimetro imbrifero montano, sono soggetti … al pagamento di un sovracanone annuo». Una precisazione: sono considerati rivieraschi tutti i Comuni in cui si trova un’opera idraulica come un’opera di presa, una diga, una condotta forzata, una centrale idroelettrica, mentre i B.I.M., Bacini Imbriferi Montani, istituiti proprio dalla legge n. 959/1953, sono definibili alla stregua di una porzione di territorio che ra...
_OMISSIS_ ...e piovane che alimentano un fiume. Si tratta di territori situati oltre una certa quota altimetrica, delimitati da una cintura montuosa o collinare che funziona da spartiacque.
Orbene, a termini di legge, in ogni caso in cui una concessione di grande derivazione di acqua si trovi in taluno di detti territori, al concessionario è richiesto il pagamento non solo del canone, ma anche di un sovracanone predeterminato dalla legge: si tratta – pertanto – di una prestazione aggiuntiva a carico del concessionario. Anche in questo caso la giurisprudenza ha affrontato il tema in commento con diverse pronunce.
Im particolare, è stato ritenuto che «in tema di concessioni di derivazione di acque pubbliche a scopo idroelettrico, il sovracanone per gli impianti di potenza non modesta (superiore a 220 kw) con opere di presa ricadenti in territori di Comuni compresi in bacini imbriferi montani già delimitati configura una prestazione patrim...
_OMISSIS_ ... avente natura tributaria, con la conseguenza che la relativa disciplina – espressione della potestà legislativa nelle materie di armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario ex art. 117 Cost. – è rimessa alla discrezionalità del legislatore nel rispetto dei canoni di non arbitrarietà o irrazionalità della scelta legislativa, limitandosi la norma a prevedere l’onere del pagamento del sovracanone per tutti gli impianti, senza discrimine altimetrico, e a rendere omogenee le posizioni di tutti i Comuni e di tutti gli impianti del bacino». Trattasi, per vero, di un tributo: «il legislatore ha ritenuto di estendere i benefici derivanti dalla riscossione dei sovracanoni a tutte le collettività locali ricomprese nel bacino imbrifero montano, a fini solidaristici, e nel perseguimento della finalità, costituzionalmente rilevante, di integrare le risorse degli enti territoriali interessati, nel qu...
_OMISSIS_ ...o;esigenza di sostegno all’autonomia locale, per eliminare dall’ordinamento ingiustificate disparità di trattamento tra enti locali, il cui territorio risulta comunque gravato dalla presenza di impianti idroelettrici». Nello stesso senso, in altra pronuncia, le Sezioni Unite hanno ribadito la natura tributaria «mista» - mi si passi il termine – del sovracanone c.d. B.I.M.: «il sovracanone dovuto ai consorzi dei bacini imbriferi ai sensi dell’art. 1, comma 8, legge n. 959/1953, non costituisce una controprestazione nascente dal rapporto concessorio, ma una prestazione pecuniaria imposta dalla legge, con finalità di integrazione delle risorse degli enti territoriali interessati; esso, pur basandosi sul solo presupposto della titolarità della concessione di derivazione, e non già sull’uso effettivo della stessa, ed essendo, quindi, dovuto indipendentemente dall’entrata in funzione degli impianti, postula un nesso o...
_OMISSIS_ ...rsquo;utilizzazione effettiva o potenziale della risorsa idrica, e non è dovuto o lo è in misura ridotta qualora la derivazione risulti totalmente o parzialmente inutilizzabile per calamità naturali o cause non imputabili al concessionario». Il sovracanone è quindi sì un tributo, in quanto dovuto al solo venire in esistenza del rapporto concessorio: ma è ad esso strettamente collegato, posto che – ove la derivazione non possa essere utilizzata per causa non imputabile al concessionario (o dovuta ad eventi naturali) – il sovracanone dovrà essere modulato sulla base di queste vicende del rapporto concessorio. Sempre secondo la pronuncia in commento, «sussiste una connessione tra l’obbligo di corresponsione del sovracanone e l’obiettiva circostanza della titolarità della concessione, ma non con la messa in funzione dell’impianto di derivazione e, al contempo, la mancata effettiva fruizione della derivazione d’acqua da p...
_OMISSIS_ ...sionario può aver rilevanza ai fini dell’esigibilità di detto pagamento, in quanto l’impossibilità di funzionamento dell’impianto sia ascrivibile a forza maggiore o dipenda da eventi a lui non imputabili; e tale conclusione si incentra sul nesso oggettivo e logico, tra l’utilizzazione effettiva della risorsa idrica, o la possibilità di essa pur ove non sfruttata dal concessionario o aspirante tale, e la corresponsione del sovracanone, viceversa tale nesso si interrompe e viene meno di conseguenza la ragione giustificatrice della prestazione, ove l’utilizzazione della risorsa, originaria o sopravvenuta che sia, risulti impossibile per cause non imputabili al soggetto tenuto alla prestazione stessa».
Con riguardo invece ai comuni rivieraschi, si è precisato che «i sovracanoni provenienti dagli impianti di produzione per pompaggio competono ai soli Comuni che abbiano la qualifica di “rivieraschi” e non anc...
_OMISSIS_ ...vi di tale qualifica, nonostante l’ubicazione in essi degli impianti medesimi sulla base della condivisa argomentazione secondo cui accedendo il sovracanone in questione a quelli di cui al R.D. n. 1775 del 1933, art. 53, non è illogico che il legislatore abbia considerato non tanto il sito degli impianti, quanto la finalità di distribuire la ricchezza da questi prodotta sui Comuni, essenzialmente quelli rivieraschi, che subiscono un pregiudizio per il depauperamento del corso d’acqua».
3. La pronuncia della Corte Costituzionale n. 155/2020.
Proprio nella materia del canone idrico si inserisce una recente pronuncia della Corte Costituzionale, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 11 quater del D.L. n. 135/2018 «limitatamente, nel comma 1-quinquies, al periodo “il canone così determinato è destinato per almeno il 60 per cento alle province e alle città metropolitane ...
_OMISSIS_ ...io è interessato dalle derivazioni”, e, nel comma 1-septies, al periodo “tale canone aggiuntivo è destinato per un importo non inferiore al 60 per cento alle province e alle città metropolitane il cui territorio è interessato dalle derivazioni”».
Invero, l’art. 11 quater del D.L. n. 135/2018 è stato introdotto in sede di conversione e riguarda proprio le concessioni di grandi derivazioni di acque.
La Consulta ha caducato – nei termini sopra riportati – una parte di ta...