La nuova disciplina delle concessioni idroelettriche

1. La situazione normativa

La materia delle derivazioni per usi idroelettrici risulta essere di stretta attualità, viste le problematiche ambientali dovute alla grave crisi climatica che stiamo vivendo e tocca trasversalmente diverse disposizioni: in primis, l’art. 117 Cost., che – come noto – attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la tutela dell’ambiente; in secondo luogo, il D.lgs. n. 152/2006, che, all’art. 144 afferma testualmente come «tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorché non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello Stato. Le acque costituiscono una risorsa che va tutelata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà; qualsiasi loro uso è effettuato salvaguardando le aspettative ed i diritti del... _OMISSIS_ ...nnovo delle risorse, di non pregiudicare il patrimonio idrico, la vivibilità dell’ambiente, l’agricoltura, la piscicoltura, la fauna e la flora acquatiche, i processi geomorfologici e gli equilibri idrologici. Gli usi diversi dal consumo umano sono consentiti nei limiti nei quali le risorse idriche siano sufficienti e a condizione che non ne pregiudichino la qualità». Infine, l’art. 117, terzo comma Cost., affida alla competenza della legislazione concorrente tra Stato e Regioni la materia inerente a «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia».

Recentemente, l’art. 11 quater del D.L. n. 135/2018 è intervenuto, modificando la disciplina delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, disponendo la regi... _OMISSIS_ ...dimento in commento, che – a parere di chi scrive – non necessita di ulteriori parole. Attraverso l’art. 11 quater, infatti, il legislatore ha disposto «in particolare, il trasferimento alle regioni, una volta cessata la concessione delle c.d. “opere bagnate” (dighe, condotte etc.) a titolo gratuito e delle c.d. “opere asciutte” (beni materiali), con corresponsione di un prezzo da quantificare al netto dei beni ammortizzati, secondo dati criteri. Vengono prolungati i termini di durata delle nuove concessioni e portati fino a 40 anni, incrementabili di 10, a date condizioni. A tale riguardo si prevede che le regioni, ove non ritengano sussistere un prevalente interesse pubblico ad un diverso uso delle acque, incompatibile con il mantenimento d... _OMISSIS_ ...conomici individuati attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato viene scelto attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; a forme di partenariato pubblico-privato.

Le regioni disciplinano con legge le modalità e le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico. Nell’indicare i contenuti della legge regionale si precisa, tra l’altro, che la durata delle nuove concessioni sia compresa tra 20 e 40 anni, con possibilità di incrementare il termine massimo fino ad un massimo di 10 anni. Le procedure di assegnazione sono avviate entro due anni, con previsione di procedure di assegnazio... _OMISSIS_ ... semestralmente alle regioni un canone, determinato con le singole leggi regionali, sentita l’A.R.E.R.A., articolato in una componente fissa, legata alla potenza nominale media di concessione, e in una componente variabile, calcolata come percentuale dei ricavi normalizzati. Per le concessioni con termine di scadenza anteriore al 31 dicembre 2023, ivi incluse quelle già scadute, sono demandate alle regioni le modalità, condizioni e quantificazioni dei corrispettivi a carico del concessionario uscente. Fino all’assegnazione della concessione, il concessionario scaduto è tenuto a fornire, su richiesta della regione, energia nella misura e con modalità specificamente previste, nonché a versare alla regione un canone aggiuntivo per l’esercizio degli impianti, che viene destin... _OMISSIS_ ...ento e Bolzano».

Il termine ultimo per l’adozione di tale disciplina di regionalizzazione, originariamente stabilito per il 31 marzo 2020, è stato prorogato al 31 ottobre 2020 a causa dell’emergenza epidemiologica tuttora (purtroppo) in corso.

Le leggi regionali, pertanto, dovranno attenersi ad alcuni parametri, tra i quali spicca la durata delle nuove concessioni (compresa tra venti e quaranta anni, prorogabili fino ad un massimo di dieci anni).


2. In particolare, la nuova disciplina delle concessioni idroelettriche.

Allo stato attuale delle cose ci troviamo nel bel mezzo di una «rivoluzione» della materia in commento: la regionalizzazione delle concessioni idroelettriche sta lentamente pre... _OMISSIS_ ...ionario), il legislatore ha disposto il trasferimento alle Regioni della proprietà delle opere che caratterizzano le concessioni idroelettriche. In particolare, si dispone il trasferimento a titolo gratuito delle c.d. opere bagnate (dighe e condotte) e la corresponsione di un prezzo da quantificare al netto dei beni ammortizzati per le c.d. opere asciutte (i beni materiali); si prevede, altresì, un indennizzo in favore del concessionario uscente ogniqualvolta egli abbia eseguito investimenti sui predetti beni, a proprie spese e nel periodo di validità della concessione, purché previsti dall’atto concessorio o comunque autorizzati dal concedente.

Per vero e a titolo di esempio, alcune regioni, come il Piemonte, la Calabria e il Veneto hanno già provveduto da qual... _OMISSIS_ ...orterà all’adozione della legge regionale. Si sottolinea peraltro come alle Regioni interessate dalle elezioni amministrative nel 2020 (id est, Veneto, Campania, Liguria, Toscana, Puglia, Emilia Romagna, Calabria, Marche e Valle d’Aosta) sia stata riconosciuta un’ulteriore proroga di sette mesi dall’insediamento del nuovo consiglio regionale per l’adozione della legge de quo.

La legge regionale deve prevedere che le procedure di assegnazione delle concessioni abbiano luogo nei due anni successivi all’emanazione della legge medesima, con la previsione di poteri sostitutivi da parte dello Stato e deve, altresì, contenere specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato e le modalità pro... _OMISSIS_ ...dei canoni, da definire d’intesa fra le Regioni interessate.

Viene stabilito il principio secondo il quale le funzioni amministrative per l’assegnazione della concessione sono di competenza della Regione sul cui territorio insiste la maggior portata di derivazione d’acqua in concessione.

È peraltro storia attuale l’approvazione del c.d. D.d.l. Concorrenza, che ribadisce come le procedure di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche debbano svolgersi secondo parametri competitivi, equi e trasparenti, sulla base di un’adeguata valorizzazione economica dei canoni concessori e di un’idonea valorizzazione tecnica degli interventi di miglioramento della sicurezza delle infrastrutture esistenti. Il percors... _OMISSIS_ ...bili promuove l’esercizio dei poteri sostituivi.


3. Le criticità della nuova normativa. I principi eurounitari.

3.1. La proroga ex lege delle concessioni idroelettriche.

Com’è ormai noto, i principi del diritto italiano devono pur sempre uniformarsi ai principi dettati dal diritto dell’Unione Europea. Anche nel caso delle concessioni idroelettriche, come nel (decisamente più noto) caso delle concessioni demaniali marittime, sovviene l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein), il quale – come abbiamo visto in merito alla scelta del concessionario delle acque minerali e termali, vedi supra – postula la necessità di procedure ad evidenza pubblica per il rilascio di concessioni e aut... _OMISSIS_ ...ancata applicazione dei principi della direttiva. Non solo: anche la giurisprudenza deprecava questo modus operandi del legislatore italiano.

Facendo un passo indietro, la Corte Costituzionale aveva dichiarato l’illegittimità costituzionale della «proroga delle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico disposta dall’art. 15, comma 6-ter, lett. b) e d) D.L. n. 78/2010 convertito in legge n. 122/2010: tale disposizione, infatti, si pone come norma di dettaglio invasiva delle potestà legislativa regionale concorrente in materia di “produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia” ed è, altresì, contrastante con i principi generali di rango comunitario della temporaneità delle concessioni e ... _OMISSIS_ ...uo;. Nello stesso senso, qualche tempo dopo, la Consulta ha ribadito che «è incostituzionale la norma regionale che preveda il rinnovo automatico delle concessioni di derivazione di acqua pubblica, in quanto lesiva dei principi di temporaneità e di apertura alla concorrenza e …anche della potestà legislativa esclusiva dello Stato in materia di ambiente».

In una pronuncia interpretativa, la Corte di Cassazione ha affermato che «una volta rimosse dall’ordinamento per illegittimità costituzionale le disposizioni che prevedevano la prorogabilità delle concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico a determinate condizioni prima della scadenza delle concessioni stesse, deve escludersi che la proroga, pur essendo state poste in... _OMISSIS_ ...lla illegittimità costituzionale di una disposizione di legge». Ad ogni buon conto, però, «ai sensi dell’art. 12, comma 8-bis, del D.lgs. 16 marzo 1999 n. 79, qualora alla data di scadenza di una concessione non sia ancora concluso il procedimento per l’individuazione del nuovo concessionario, il concessionario uscente proseguirà la gestione della derivazione, fino al subentro dell’aggiudicatario della gara, alle stesse condizioni stabilite dalle normative e dal disciplinare di concessione vigenti, con la conseguenza che la scadenza della concessione, sin quando non sia individuato il nuovo concessionario, non comporta un regime normativo diverso da quello proprio della concessione scaduta».

Orbene, si assisteva peraltro ad un sostanziale ... _OMISSIS_ ...riche per palese violazione del diritto eurounitario (e, segnatamente, dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein), dall’altro lato, la Corte di Cassazione, nella sua funzione nomofilattica, non poteva far altro che applicare la normativa esistente.

Era nell’aria la procedura di infrazione da parte della Commissione Europea (effettivamente intervenuta nel 2011, come vedremo) e – grazie all’intervento legislativo del 2018 – definitivamente archiviata il 23 settembre 2021.

3.2. Il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

In questo contesto di analisi delle criticità della normativa esistente in materia di concessioni idroelettriche si inserisce un interessante parere dell’Autorità ... _OMISSIS_ ...lla normativa attualmente in essere in merito al rilascio delle concessioni di grandi derivazioni di acqua a scopo idroelettrico.

In prima battuta, l’Autorità rileva come le procedure di gara debbano rientrare nella materia «tutela della concorrenza», che l’art. 117 Cost. attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato. Diversamente opinando, infatti, ogni Regione potrebbe in astratto decidere una procedura di gara per l’affidamento delle concessioni in commento, con ciò provocando un innalzamento dei costi di gara oltre che una (prevedibile) violazione del principio di parità di trattamento. In secondo luogo, la normativa volta alla regionalizzazione delle concessioni idroelettriche e rappresenta un’importante occasione per rilanciare ... _OMISSIS_ ...nde oltre che fondamentale attualità. Peraltro, nel parere si sottolinea come la normativa italiana non abbia saputo trarre i migliori effetti con l’attuazione della direttiva 1996/92/CE, relativa alla liberalizzazione del mercato dell’energia: si legge invero che «le relative misure di liberalizzazione che sono seguite hanno imposto all’ex monopolista (id est, ENEL S.p.A., N.d.A.) esclusivamente un obbligo di parziale dismissione della sua capacità di generazione elettrica (compresa quella da fonte idrica) confermandolo, di conseguenza, nella titolarità di oltre l’85% delle concessioni rilasciate sull’intero territorio nazionale la cui scadenza è stata fissata, ope legis, al 1 aprile 2029, mentre per le altre concessioni tale scadenza era stata fissata ... _OMISSIS_ ...atori presenti sul territorio nazionale sono tipicamente operanti in aree geografiche circoscritte (a livello regionale o provinciale) e sono spesso espressione delle stesse amministrazioni locali che detengono direttamente o indirettamente quote del capitale sociale delle società concessionarie. La situazione rappresentata ha comportato un sostanziale e persistente rinvio delle procedure di assegnazione delle concessioni scadute o in scadenza, con conseguente proroga di validità delle stesse».

Orbene, se ci soffermiamo per un momento sulle criticità appena evidenziate, possiamo notare un immediato parallelismo con le problematiche inerenti alla proroga automatica stabilita per le concessioni demaniali marittime, oggetto di dibattiti giurisprudenziali oltre che di cor... _OMISSIS_ ...Ed infatti, come brevemente anticipato nel paragrafo che precede, anche per le concessioni idroelettriche era in corso una procedura di infrazione da parte della Commissione Europea (n. 2011/2026): l’Autorità auspica che si avvicini il «definitivo abbandono» dell’istituto della proroga delle concessioni in commento. Peraltro, l’8 marzo 2019, all’indomani dell’adozione della nuova disciplina di riforma delle concessioni idroelettriche contenuta nel D.L. n. 135/2018, la Commissione europea ha inviato una lettera di costituzione in mora complementare all’Italia, ritenendo che le autorità italiane non hanno organizzato procedure di selezione trasparenti e imparziali per la nuova attribuzione delle autorizzazioni scadute nel settore idroelettrico ... _OMISSIS_ ...o al 2023.

È recentissima, in quanto risale solamente al 23 settembre scorso, la decisione della Commissione Europea di dichiarare l’archiviazione della procedura di infrazione n. 2011/2026, in vista delle recenti leggi regionali attuative della nuova disciplina.

Ad ogni buon conto, vista anche la (notevole) durata delle concessioni idroelettriche (stabilita, si ricorda, tra i venti e i quarant’anni, prorogabili di altri dieci), è necessario – secondo il parere in commento – che fin dalle procedure di gara si stabilisca una adeguata durata delle concessioni, che «costituisce un presupposto necessario per un’effettiva concorrenza per il mercato, l’unica possibile in contesti economici caratterizzati dalla scarsità della... _OMISSIS_ ...orazione istituzionale, rendere omogenei, per quanto possibile e pur nel rispetto di giustificate differenziazioni, i rispettivi criteri di accesso alle procedure di assegnazione delle concessioni, evitando un’immotivata eccessiva frammentazione normativa cui consegue, oltre ad un innalzamento dei costi di partecipazione alle gare, a svantaggio degli operatori di minori dimensioni, anche una artificiale compartimentazione territoriale nella produzione energetica da fonte idroelettrica,...