Il danno causato dall’illegittimo annullamento del permesso di costruire: l’orientamento prevalente adotta lo schema della responsabilità extracontrattuale

uo;orientamento prevalente adotta lo schema della responsabilità extracontrattuale, mentre l’orientamento giurisprudenziale dominante, avvallato dal Consiglio di Stato, configura, invece, la responsabilità derivante dall’illegittimo annullamento del titolo abilitativo secondo lo schema strutturale di cui all’art. 2043 c.c.

A tal proposito, è utile analizzare la decisione n. 8529, emessa dalla IV sezione del Consiglio di Stato il 21 dicembre 2009.
Oggetto di questa sentenza è una pronuncia del TAR Lazio che dichiara illegittimo, per difetto di motivazione, un provvedimento di annullamento d’ufficio di una concessione edilizia.

Il Consiglio di Stato respinge l’appello dell’amministrazione, riconoscendo la piena responsabilità della stessa sulla base dell’art. 2043 c.c.

Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, il collegio ritiene pienamente provato il difetto di moti... _OMISSIS_ ...vvedimento di riesame, individuando due grandi lacune che, a ben vedere, dimostrano la completa violazione da parte della p.a. del disposto normativo di cui all’art. 21-nonies.

La prima di esse era già stata individuata dal giudice di prime cure e consisteva nell’omessa motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto, ove del caso ritenuto prevalente rispetto all’interesse di cui era portatrice la ditta che si è vista ingiustamente annullare la concessione edilizia.
Il Consiglio di Stato individua un’ulteriore lacuna, consistente nell’omessa valutazione, da parte dell’amministrazione, del grado di affidamento incolpevole creatosi in capo al privato circa la legittimità della concessione edilizia e conseguentemente nell’omessa menzione di una tale valutazione all’interno della motivazione dell’atto di riesame .

... _OMISSIS_ ...re presente, in tal senso, che l’atto predetto è intervenuto circa trentuno mesi dopo il rilascio della concessione, quando i relativi lavori erano ad uno stato di esecuzione indicato dal privato, con affermazione rimasta incontestata, in misura pari all’80 per cento del totale.

Tale atto, inoltre, è stato preceduto da una comunicazione di avvio del procedimento di riesame per l’eventuale annullamento della concessione edilizia, che, successiva di sedici mesi rispetto all’atto autorizzatorio, è sfociata nel provvedimento conclusivo di autotutela solo quindici mesi dopo.

È evidente, dunque, come non possa non essersi formato l’affidamento in questione in capo al privato.

Riguardo al momento in cui è iniziato a formarsi un tale affidamento, il Consiglio di Stato afferma che occorre far riferimento alla data di rilascio della concessione e non, come pretendeva l’amministrazione, a quello di i... _OMISSIS_ ...i .

I giudici di Palazzo Spada affermano, inoltre, che non è neanche asseribile che il privato, come pure erroneamente sostiene la p.a., per avere certezza della sua situazione giuridica soggettiva, avrebbe dovuto mettere in mora l’amministrazione per una conclusione tempestiva del procedimento, sì che sarebbe stato, secondo tale prospettazione, imprudente il costruttore che ha preferito vendere gli appartamenti piuttosto che attendere la conclusione del procedimento.

«Se, infatti, da un lato la pubblica amministrazione ha l’obbligo di portare a compimento i procedimenti amministrativi con un’azione definita tanto nei modi delle varie disposizioni che regolano il procedimento amministrativo in generale e le singole fattispecie di procedimento (in relazione a quello ch’è al tempo stesso il suo atto conclusivo ed il fine espresso per il quale il procedimento stesso è stato instaurato) quanto nei tempi conc... _OMISSIS_ ... definizione (art. 2 della legge n. 241/1990) e dall’altro al soggetto, che a tale definizione sia interessato, è concesso di attivare la procedura per la rimozione dell’inerzia amministrativa con il nuovo rito previsto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, comunque le procedure e gli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento contro l’inerzia dell’amministrazione si riferiscono invero ai casi, nei quali sia riscontrabile l’inadempimento da parte dell’autorità ad un obbligo di provvedere sulla istanza del privato tendente a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere e, quindi, l’emanazione di un provvedimento di carattere autoritativo; per cui si palesa evidente la insussistenza di tali presupposti in caso di esercizio del potere di autotutela, ch’è potere tipicamente discrezionale della Pubblica amministrazione, che non ha alcun obbligo di attivarlo e, qualora intenda farlo, deve valutare la sussiste... _OMISSIS_ ...n interesse che giustifichi la rimozione dell’atto, valutazione della quale essa sola è titolare e che non può ritenersi dovuta nel caso di una situazione già definita con provvedimento inoppugnabile» .

La quarta sezione del Consiglio di Stato rafforza quanto appena detto, affermando che «la certezza delle situazioni giuridiche definite è essa stessa un bene irrinunciabile, posto a tutela dei cittadini (Cons. St., VI, 1 aprile 1992, n. 201), la stessa non può certo considerarsi attenuata, come già detto, da una mera comunicazione di avvio del procedimento volto all’adozione di provvedimenti di annullamento o di modifica di precedenti determinazioni, una volta che dal concreto svolgersi del procedimento stesso il privato abbia buoni motivi di evincere l’abbandono, da parte della p.a., della volontà di provvedere nuovamente, sacrificando il suo interesse al mantenimento dell’efficacia del provvedimento, sul rapporto come d... _OMISSIS_ ...ovvedimento stesso; e ciò in ragione dell’evidente irragionevolezza di un intervento di tal fatta in relazione al tempo che va trascorrendo rispetto al momento in cui, in forza proprio di quel provvedimento, la sua sfera giuridico-patrimoniale s’è arricchita di un bene nuovo, come pure in ragione del palese contrasto con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e correttezza dell’azione amministrativa di un atto di ritiro, che sopraggiunga 15 mesi dopo l’inizio del relativo procedimento, senza, peraltro, recare né i “segni” di una istruttoria particolarmente laboriosa e ponderosa, né, come s’è visto, la puntuale esternazione (con adeguata motivazione della scelta effettuata) delle ragioni, per le quali si ritiene prevalente l’interesse pubblico e recessivo quello privato» .

Il Consiglio di Stato ritiene, dunque, totalmente irrilevante, in relazione al giudizio relativo alla maturazione dell’a... _OMISSIS_ ...apo al privato circa la legittimità della concessione, il fatto che lo stesso privato non si sia attivato al fine di sollecitare l’amministrazione alla conclusione del procedimento del riesame.

Un tale comportamento viene, invece, in rilievo in sede risarcitoria.

Il Consiglio di Stato, infatti, in virtù del predetto difetto di diligenza addebitabile all’appellante, ritiene che il danno subito per effetto dell’illegittimo annullamento della concessione edilizia oggetto del giudizio possa essere determinato in via equitativa sulla scorta dell’abbattimento forfetario nella misura del cinquanta per cento delle voci di danno di cui è accertata la sussistenza .

Si consideri, a tal proposito che il terzo comma dell’art. 30 C.P.A. afferma che il giudice valuta, nella sede predetta, «tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei da... _OMISSIS_ ...bbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti».

È evidente il richiamo del nuovo codice all’art. 1227 c.c. .

Dal punto di vista dell’elemento soggettivo, la sentenza in questione afferma che, dall’esame della condotta tenuta dall’Amministrazione nel procedimento che ha portato all’adozione dell’atto di annullamento, risultano sussistere elementi di grave colpa e negligenza.

Sussiste, infatti, la violazione dei canoni di imparzialità e buon andamento.

Una tale violazione, nel campo dell’azione amministrativa, corrisponde a quella lesione delle regole di condotta e di prudenza che è possibile esigere da un uomo medio, la quale è atta notoriamente ad integrare la responsabilità civile del privato.

I giudici della quarta sezione, dunque, non si limitano a menzionar... _OMISSIS_ ...ità del provvedimento di riesame quale indizio grave, preciso e concordante della colpa della p.a., ma precisano che una tale colpa è deducibile dall’intera condotta tenuta dall’amministrazione in spregio alle regole pubblicistiche dettate dalla Costituzione e dalla legge. «Né possono in qualche modo in proposito rilevare eventuali fattori “esterni” (nemmeno dedotti, peraltro, nelle difese dell’Amministrazione), che possano aver in qualche modo determinato siffatta condotta palesemente contraria alla regole di buona amministrazione, bastando in proposito considerare che la normativa urbanistico-edilizia investe gli organi politici e burocratici del Comune di specifici compiti inerenti al governo del territorio ed alla gestione e vigilanza dell’attività edilizia e che tali compiti devono essere svolti nel rispetto dei canoni di imparzialità e buon andamento, che per precetto costituzionale devono presiedere all’attività dell... _OMISSIS_ ...nistrazione e che impongono, tra l’altro, lo svolgimento di un’attività improntata a criteri di ragionevolezza, adeguatezza, trasparenza ed efficacia, del tutto disattesi, come s’è visto, nell’attività procedimentale, per cui è causa» .

Possiamo, dunque, affermare che anche lo schema strutturale della responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c. garantisce una piena ed efficace tutela al privato, quando gli elementi indispensabili richiesti per la configurazione della responsabilità da tale schema sono vagliati dalla giurisprudenza amministrativa attraverso la lente focale costituita dalle peculiari regole pubblicistiche che regolano l’agire dell’amministrazione.

L’adozione della responsabilità extracontrattuale, inoltre, permette di evitare che il privato, attraverso il giudizio, possa conseguire un indebito arricchimento, vedendosi risarcire un pregiudizio non effettivamente subi... _OMISSIS_ ...F| A tal proposito, è utile l’analisi di una recente sentenza emessa dal TAR Sicilia, la n. 1059 del giorno 8 aprile 2010. La fattispecie concreta oggetto di tale pronuncia presenta grandi analogie con l’illegittimo annullamento del permesso di costruire. Nel caso di specie, infatti, la parte ricorrente, in rappresentanza di un bar, agisce per ottenere il risarcimento dei danni derivanti dal provvedimento di revoca della concessione per l’occupazione di suolo pubblico rilasciata dal comune alla dante causa e successivamente annullata dal TAR perché viziata da incompetenza (essendo stata adottata dal sindaco) .

I giudici siciliani non accolgono il ricorso, ritenendo insussistente il pregiudizio subito dalla ricorrente, la quale non ha assolto l’onere probatorio riguardo tale pregiudizio .

Il TAR afferma, infatti, che «il risarcimento del danno a carico della pubblica amministrazione non può ritenersi un semplic... _OMISSIS_ ...atico dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento impugnato; e di conseguenza grava su chi assume di essere stato danneggiato l’onere ex art. 2697 c.c. ...