Il danno causato dall’illegittimo annullamento del permesso di costruire

In questo paragrafo, verrà affrontata una particolare ipotesi di danno da disturbo derivante dall’indebita compressione delle facoltà inerenti ai diritti dominicali.

Tratteremo, infatti, del pregiudizio causato al privato a seguito dell’illegittimo annullamento del permesso di costruire. In particolar modo, analizzeremo la problematica inerente allo schema strutturale entro il quale sussumere questo peculiare caso di responsabilità della pubblica amministrazione.

Si vedrà, infatti, che parte della recente giurisprudenza amministrativa di primo grado ritiene che la situazione concreta che sta alla base di una tale responsabilità possa essere considerata una delle ipotesi nelle quali è configurabile il c.d. contatto sociale tra p.a. e cittadino. Da ciò, l’adozione del modello risarcitorio definito agli artt. 1218 c.c. e seguenti.
Prima di affrontare tale problematica, però, occorre analizzare la natura e la consistenz... _OMISSIS_ ...io che scaturisce al privato nel caso in questione.

Come detto, siamo in presenza di una particolare ipotesi di danno da disturbo derivante dall’indebita compressione delle facoltà inerenti ai diritti dominicali.

Il permesso di costruire, infatti, regolato agli artt. 10 e seguenti del T. U. Ed. , equivale alla precedente concessione edilizia che, come ha avuto modo di chiarire la Corte Costituzionale, è un atto che autorizza il proprietario ad esercitare una delle facoltà poste nella sua sfera giuridica soggettiva.

È, dunque, un atto autorizzatorio che rimuove uno dei limiti al pieno godimento del diritto di proprietà previsti dall’ordinamento.

Il Giudice delle leggi, con la sentenza n. 5/1980, ha, infatti, smentito quell’orientamento dottrinale e giurisprudenziale che considerava la concessione come un atto attributivo di un nuovo diritto in capo al proprietario: il diritto ad edificare.
... _OMISSIS_ ...ntamento affermava che il mutamento legislativo apportato dalla L. n. 10/1977 fosse sintomatico di una diversa concezione della proprietà e del regime dei suoli. La predetta legge, infatti, è intervenuta all’interno del precedente quadro legislativo , apportando due rilevanti elementi di novità:


l’onerosità del titolo abilitativo per ogni attività di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio;
il passaggio dalla licenza alla concessione edilizia.

L’impostazione sistematica adottata da questo orientamento asseriva che, mentre il primo di tali titoli abilitativi presupponeva che lo ius aedificandi fosse una facoltà compresa nel diritto di proprietà e per questo riconducibile essenzialmente allo schema autorizzatorio, la concessione edilizia comportava lo scorporo di quella facoltà dal diritto di proprietà e la sua conseguente subordinazione alla previa acquisizione di un apposito ... _OMISSIS_ ...i tipo costitutivo.

La Corte Costituzionale, non avvallando una tale impostazione, ha affermato, invece, che il diritto ad edificare inerisce sempre al diritto di proprietà. Spetta, dunque, soltanto al proprietario la facoltà di ottenere la concessione edilizia , che, nonostante la diversa denominazione data dal legislatore del 1977, resta un atto di tipo autorizzatorio, distinto dalla licenza edilizia per il suo carattere oneroso.

Il D.P.R. n. 380/2001, agli artt. 10 e seguenti che disciplinano il permesso di costruire, ha mutato nuovamente la denominazione di un tale atto , con l’intento proprio di ribadire che il titolo edilizio non è attributivo di nuovi diritti, ma attiene all’accertamento delle condizioni previste dall’ordinamento per l’esercizio dello ius aedificandi.

Il provvedimento di rilascio del permesso di costruire è, dunque, indubbiamente un atto di tipo autorizzatorio, in quanto va a ... _OMISSIS_ ...ei limiti che impediscono al proprietario il pieno godimento del diritto dominicale posto nella sua sfera giuridica soggettiva.

È possibile affermare, dunque, che, nel momento in cui viene rilasciato il permesso di costruire, si crea in capo al privato un affidamento giuridicamente rilevante circa la possibilità di effettuare concretamente l’opera che ha in progetto di costruire. Se tale permesso viene annullato con un provvedimento dichiarato successivamente illegittimo, il cittadino può rivolgersi al giudice amministrativo per vedersi risarcire il danno provocato dal disturbo derivante dal non aver potuto godere appieno del proprio diritto di proprietà .

L’an e il quantum di un tale risarcimento devono essere valutati dal giudice in base ai parametri analizzati nel paragrafo precedente.

Si dovrà, dunque, accertare, anzitutto che effettivamente si sia formato, a seguito dell’emanazione del permesso di co... _OMISSIS_ ...idamento giuridicamente rilevante in capo al privato. Tale affidamento deve essere incolpevole; occorre, cioè, che il privato abbia confidato senza colpa sulla legittimità dell’atto autorizzatorio. Qualora, infatti, emerga in giudizio che egli era a conoscenza o utilizzando l’ordinaria diligenza avrebbe potuto avere notizia dell’illegittimità di un tale atto, non può ritenersi formato nessun affidamento all’interno della sua sfera giuridica soggettiva. Così come alcun affidamento può ritenersi formato qualora il proprietario sia stato a conoscenza o avrebbe dovuto sapere dell’esistenza anche solo di un elemento che costituisce chiaro indice di una possibile patologia invalidante del permesso di costruire.

Il giudice, nell’accertare il quantum del danno patrimoniale subito dal privato, dovrà poi tenere conto di tutte quelle spese dallo stesso effettuate a causa della sospensione dei lavori provocata dall’ill... _OMISSIS_ ...dimento di revoca o di annullamento dell’atto autorizzatorio.

Si dovrà, quindi, procedere ad un’attenta analisi delle voci di danno riconducibili, in via diretta o indiretta, agli effetti di una tale sospensione, evitando gli opposti pericoli di un risarcimento superiore o inferiore all’effettivo pregiudizio subito, come detto nel precedente paragrafo.

È possibile, inoltre, che tale sospensione provochi anche danni non patrimoniali al proprietario, come vedremo nel quarto capitolo, quando tratteremo diffusamente delle problematiche riguardanti quello che abbiamo definito danno non patrimoniale da disturbo.

La questione che occorre adesso affrontare riguarda la modalità di ripartizione dell’onere della prova nel caso che stiamo esaminando. Tale questione, molto dibattuta attualmente dalla giurisprudenza, attiene alla scelta del tipo di responsabilità addebitabile alla p.a. nella fattispecie concreta in... _OMISSIS_ ...F|

se si adotta lo schema strutturale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c., spetterà al ricorrente provare la colpa della pubblica amministrazione.
se si opta per la configurazione di una responsabilità da contatto sociale, si dovrà applicare la struttura della responsabilità contrattuale di cui all’art. 1218 c.c. e spetterà alla p.a. dimostrare di aver agito in assenza di colpa.

La recente giurisprudenza civile definisce il contatto sociale come relazione tra soggetti, non fondata sulla precedente assunzione di un obbligo contrattuale, da cui scaturisce un obbligo di protezione, senza obbligo primario di prestazione.

Si tratti di una particolare situazione fattuale a cui l’ordinamento attribuisce rilevanza giuridica in virtù della capacità della stessa di far nascere un obbligazione , in assenza di un precedente vincolo negoziale. Tale obbligazione co... _OMISSIS_ ...bligo di protezione ai sensi dell’art. 1175 c.c. Obbligo che trova la sua ratio nel principio di solidarietà sancito all’art. 2 Cost.

Parte della dottrina e della giurisprudenza ritiene che il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione sia uno dei casi in cui venga in essere il contatto sociale.

L’assunto di fondo su cui si basa questa impostazione consiste nella considerazione che le innovazioni strutturali apportate dal legislatore negli ultimi anni all’ordinamento amministrativo portino a rideterminare la posizione della p.a. nei confronti del cittadino.

L’amministrazione, infatti, in virtù degli strumenti partecipativi e procedimentali introdotti a partire dal 1990 e grandemente valorizzati ed implementati con la novella legislativa intervenuta sulla L. n. 241/90 nel 2005, che ha ancor più “democraticizzato” l’azione amministrativa , non si pone più in posizione di a... _OMISSIS_ ...zia nei confronti del privato. Il potere pubblico, in altre parole, non è più “calato dall’alto” sul cittadino, ma sempre più è frutto di un bilanciamento di interessi effettuato dalla p.a. tenendo conto delle osservazioni e della partecipazione attiva del cittadino stesso.

Si pensi, in tal senso, alla grande valorizzazione delle espressioni consensuali del potere amministrativo, attraverso il sempre più frequente utilizzo degli accordi ex art. 11 L.P.A. Il privato, dunque, lungi dal rivestire il ruolo di semplice destinatario dei poteri autoritativi, è oggi interlocutore della p.a. sin dall’inizio del procedimento.

La sua posizione, quindi, non è assimilabile a quella del quisque de populo, ma si configura alla stregua di un rapporto qualificato con la pubblica amministrazione. Rapporto che ha tutte le caratteristiche per far nascere quel contatto sociale, che abbiamo sopra descritto, in virtù del quale in capo al s... _OMISSIS_ ...o sussistono obblighi qualificati e legislativamente prefissati.

La violazione di tali obblighi darebbe dunque vita ad una responsabilità che è assimilabile, in analogia con la limitrofa vicenda strettamente contrattuale, a quella per inadempimento ex art. 1218 c.c.

Una delle maggiori critiche rivolte ad una tale impostazione è la considerazione che l’adozione di essa porta a considerare l’interesse legittimo un puro interesse formale alla legittimità dell’azione amministrativa, lungi dal valorizzarne il profilo sostanziale. Si è evidenziato il rischio che la tesi contrattualistica porterebbe il privato ad ottenere una sorta di “ipertutela” dall’ordinamento, dal momento che qualunque violazione, anche minima e formale, otterrebbe, in tale ottica, un risarcimento.

Tratteremo tale problematica nel terzo capitolo, nel quale ci chiederemo se le violazioni formali e procedimentali perpetrate da... _OMISSIS_ ...o, ed in che termini, arrecare al cittadino un disturbo risarcibile.
Il codice del processo amministrativo, emanato nel 2010, sembra configurare la responsabilità della p.a., adottando implicitamente lo schema di cui all’art. ...