Parametri della discrezionalità comunale nella delibera di mantenimento dell'immobile abusivo confiscato

Il destino dell'immobile abusivo confiscato è rimesso alla discrezionalità del comune.

Tale discrezionalità, tuttavia, non è illimitata, giacché il legislatore ha cura di specificare i parametri che devono guidare il consiglio nella sua valutazione: da un lato, infatti, l’organo politico deve valutare «l’esistenza di prevalenti interessi pubblici»; dall’altro (e preliminarmente) è necessario che «l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico»

L’insussistenza di impedimenti ambientali-idrogeologici e urbanistici, che il comune deve accertare prima di assumere la delibera consiliare di mantenimento dell'immobile suddetto, non basta per garantire la conservazione di esso al privato.

Invero se i presupposti per la conservazione si esaurissero in questa valutazione di compatibilità urbanistica ed ambien... _OMISSIS_ ...razione del consiglio comunale risulterebbe sostanzialmente vincolata: in pratica sarebbe affidata agli accertamenti tecnici che gli uffici devono compiere in vista della delibera. Questo, però, non è ciò che ha voluto il legislatore, che ha riservato all’organo politico dell’ente locale uno specifico margine di discrezionalità amministrativa.

Superato lo scoglio del contrasto urbanistico-ambientale-idrogeologico, infatti, il consiglio comunale è chiamato anche ad una quarta e distinta valutazione (stavolta discrezionale, appunto) riguardante «l’esistenza di prevalenti interessi pubblici».

La legge, in questa parte, è doppiamente vaga. Premesso infatti che questa quarta ed ultima valutazione consiliare si sostanzia in un bilanciamento di interessi, l’art. 31 t.u.ed. non specifica né quali interessi possono essere ritenuti prevalenti dal consiglio, né su quale “termine di paragone” gli intere... _OMISSIS_ ...ono prevalere.

Entrambe le questioni, tuttavia, si possono risolvere in via ermeneutica.

Con riguardo al termine di paragone, anzitutto, giova rammentare che l’edificio di cui si tratta è per definizione un fabbricato abusivo, ovverosia eretto in violazione della normativa urbanistico-edilizia. In un simile contesto, è innegabile che sussista un interesse pubblico a ripristinare la legalità violata, il quale potrebbe essere perseguito in modo efficace solamente con la demolizione dell’abuso. Questo è dunque il primo dei due elementi che il consiglio è chiamato a soppesare, potendosi mantenere il fabbricato solamente se, in disparte la compatibilità urbanistico-ambientale di cui si è già dato conto, l’interesse a ripristinare la legalità violata risulta recessivo.

Ma quali interessi possono essere prevalenti su questa innegabile esigenza di ordine pubblico? La normativa vigente non li tipizza in alcun modo,... _OMISSIS_ ...cazioni possono essere tratte dall’evoluzione storica della confisca edilizia.

In effetti la legge Bucalossi, nel disporre che le opere venissero «acquisite [...] al patrimonio indisponibile del comune che le utilizza a fini pubblici, compresi quelli di edilizia residenziale pubblica», aveva offerto all’interprete una triplice indicazione. Anzitutto (ed è il profilo più evidente), il legislatore aveva offerto un suggerimento esemplificativo, ammettendo espressamente (e dunque incoraggiando) l’utilizzo dell’abuso edilizio per fronteggiare le esigenze abitative della popolazione. In aggiunta, la legge era abbastanza chiara nel richiedere un utilizzo diretto da parte dell’ente pubblico. Infine, il riferimento al patrimonio indisponibile del comune sembrava richiedere in ogni caso un atto di formale destinazione al pubblico interesse, giacché, in difetto di una destinazione di questo tipo, un bene pubblico non può ent... _OMISSIS_ ...onio indisponibile.

Ognuno di questi riferimenti, tuttavia, risulta espunto dall’istituto sin dal 1985 e quindi non è confluito nel testo unico dell’edilizia. Considerando la mancanza di ulteriore tipizzazione, non è fuori luogo interrogarsi sul significato di questa precisa scelta legislativa.

La scomparsa del riferimento all’edilizia residenziale pubblica, anzitutto, non significa certo che una simile destinazione sia oggi vietata. Essa è invero coeva all’istituto della confisca edilizia: abbiamo già rilevato che l’esistenza di fabbisogni abitativi insoddisfatti è uno dei motivi che rendono inopportuna la distruzione di fabbricati ben fatti, che si possono prestare a far fronte alle esigenze di questo tipo. E infatti l’housing sociale risulta ancora molto frequente nelle applicazioni pratiche dell’istituto, come attestato anche dalla casistica giurisprudenziale.

Nell’elimin... _OMISSIS_ ...rimento, piuttosto, il legislatore sembra aver voluto ampliare il catalogo di destinazioni possibili, evitando che il fabbricato vada senz’altro demolito laddove manchino speciali esigenze abitative, ma ricorrano interessi pubblici di tipo diverso.

Volendo fare qualche esempio, si può ipotizzare che l’ente locale abbia bisogno di un edificio pubblico per allocarvi un istituto di istruzione, o un ufficio giudiziario, o un ambulatorio medico: in tutti questi casi, laddove il fabbricato sia compatibile con l’ambiente e l’urbanistica (nei termini poc’anzi precisati), il consiglio comunale può legittimamente ritenere recessivo il ripristino della legalità violata, agevolmente evidenziando che la promozione e tutela della cultura, della giustizia e della salute hanno rango costituzionale e potrebbero risultare compromessi dalla difficoltà di reperire dei locali adatti allo scopo.

Il rango costituzionale degli intere... _OMISSIS_ ...eraltro agevola il compito motivazionale dell’ente locale, ma non è espressamente richiesto dall’art. 31 d.P.R. 380/2001: il legislatore si accontenta infatti di interessi “pubblici”, specificando solamente che devono essere “prevalenti”. Sebbene con una più ampia motivazione, allora, il consiglio comunale potrebbe legittimamente ritenere prevalenti, in concreto, anche interessi di rango sub-costituzionale, come ad esempio la necessità di reperire locali per il posteggio dei veicoli comunali o per il deposito di attrezzature di altra natura: a seconda delle specifiche realtà locali, può essere che simili interessi prevalgano sull’esigenza di ripristinare la legalità violata. Non è fuori luogo rammentare, ad esempio, una delicatissima fattispecie in cui l’autorità comunale, all’esito di un contenzioso ventennale, ha deciso infine di mantenere il fabbricato acquisito asservendolo solo in parte ad uffici pubblici e suppo... _OMISSIS_ ...timità di questa decisione con l’espressa considerazione ulteriore delle esigenze abitative di coloro che abitavano in altra parte dell’immobile; e il Consiglio di Stato, con recente ed articolata sentenza, ha condiviso questa sofferta decisione.

Val la pena di rammentare, ad ogni modo, che la delibera consiliare costituisce un atto ampiamente discrezionale. Di conseguenza, fermo restando che i privati (e in particolare i confinanti) hanno il diritto di censurare questa decisione, il sindacato del giudice amministrativo non si può spingere fino a sovrapporre le proprie valutazioni di merito a quelle dell’ente locale (neppure in sede di ottemperanza, se non vengono forniti stringenti motivi per l’esercizio di un simile potere).

Si noti peraltro che, rispetto alla versione del 1977, nel 1985 e nel testo unico è stato soppresso anche il riferimento all’utilizzo diretto da parte del comune. Come tutti i beni pubbl... _OMISSIS_ ...nche questo manufatto si presta ad una valorizzazione “indiretta” mediante l’istituto della concessione. Laddove si tratti di una palestra, ad esempio, il comune potrà ritenere corrispondente al pubblico interesse (e prevalente sull’esigenza di ripristino della legalità) l’affidamento della struttura ad una associazione sportiva, magari pattuendo in apposita convenzione delle specifiche modalità di fruizione da parte della popolazione. Anche questa rettifica legislativa risalente al 1985, pertanto, si presta ad essere valutata con favore, aumentando i casi in cui il consiglio comunale, nella sua discrezionalità, può prevenire lo spreco di risorse derivante dalla demolizione di un bene potenzialmente funzionale al pubblico interesse.

Maggiori perplessità suscita invece la terza emenda, con la quale il legislatore del 1985 e del 2001 ha soppresso il riferimento al patrimonio “indisponibile” del comune. A riguardo gi... _OMISSIS_ ...che l’inclusione nel patrimonio indisponibile richiede un’oggettiva destinazione al pubblico interesse nonché una espressa decisione amministrativa in questo senso. Se è così, nel fatto che il bene dovesse entrare a far parte del patrimonio indisponibile si poteva leggere un invito a dargli in ogni caso, e con espresso provvedimento, una destinazione pubblicistica.

Proseguendo su questa linea si vede bene che anche questa soppressione mira ad ampliare il margine di discrezionalità del consiglio comunale. Diversamente dalle due che precedono, tuttavia, essa sembra in qualche modo esagerare e prestarsi ad abusi che non si possono condividere.

In effetti, se il bene non entra nel patrimonio indisponibile significa che esso non ne ha i requisiti e dunque non è asservito al pubblico interesse. Poiché però l’interesse pubblico prevalente è un presupposto del mantenimento del manufatto, se questo è mantenuto ma non rientr... _OMISSIS_ ...o indisponibile significa che il consiglio comunale ha ravvisato un interesse pubblico che non concerne l’uso pubblico del bene. L’ipotesi più probabile è che il consiglio comunale abbia dunque ritenuto di poter ricavare un introito patrimoniale dal mantenimento dell’opera abusiva, cedendola in locazione senza alcun vincolo di destinazione (giacché in caso contrario si tratterebbe di concessione e il bene entrerebbe nel patrimonio indisponibile) ovvero alienandola senz’altro.

I negozi di questo tipo rientrano a pieno titolo fra le forme di valorizzazione del bene e infatti in altri contesti sono senz’altro agevolati. Il punto, però, è che il manufatto di cui si discute non è solo un bene pubblico bisognoso di valorizzazione, bensì un edificio abusivo che si è ritenuto di mantenere, in deroga all’esigenza di ripristino della legalità. Ebbene, anche se l’introito patrimoniale è sicuramente un’esigenza ... _OMISSIS_ ...li italiani (peraltro molto sentita nell’attuale contesto economico), è estremamente difficile ritenere che esso possa prevalere sull’interesse al ripristino alla legalità violata, che è in re ipsa e costituisce anzi il cuore pulsante dell’azione repressiva degli abusi edilizi. E infatti la miglior dottrina è perplessa ed il Consiglio di Stato si mostra sordo alle linee difensive basate sull’interesse pubblico a “fare cassa”.

In questo contesto, mantenere il riferimento al patrimonio indisponibile sarebbe stato forse opportuno: l’apparente irrilevanza dell’asservimento ad un pubblico interesse, infatti, si presta ad assecondare il mantenimento di abusi edilizi senza alcuna utilità per la popolazione, con il solo limite della motivazione consiliare in merito alla “prevalenza” dell’interesse pubblico. Un vincolo più stringente, allora, sarebbe stato senz’altro più appropriato ed avrebbe... _OMISSIS_ ...ischio di veder sanati gli abusi edilizi solamente perché il comune ne può trarre un tornaconto economico, anche considerando che la Corte EDU non ha mancato di condannare l’Italia laddove, astenendosi dalla demolizione, i comuni abbiano finito per ledere il diritto di proprietà del confinante.