L'uso dei beni pubblici

I beni pubblici, dato il vincolo di destinazione che li accomuna, e specie per ciò che attiene a quelli demaniali ed a quelli ricompresi nel patrimonio indisponibile dello Stato, sono sottoposti, innanzitutto, ad un uso esclusivo da parte della stessa Amministrazione, ad un uso generale, da parte di qualunque soggetto pubblico o privato e, da ultimo, sono sottoposti ad un uso speciale da parte di soggetti pubblici o privati cui è riservato un certo utilizzo del bene.

Tali usi speciali si distinguono a loro volta in usi autorizzati ed usi concessi.

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Tale distinzione sembrava recentemente essersi assestata sulla natura costitutiva o meno di tali atti: secondo l’impostazione in esame, infatti, l’autorizzazione consiste nella rimozione di un ostacolo legale all’esercizio di un diritto che preesiste nella sfera giuridica del destinatario, mentre la concessione conferisce una situazione giuridica di vantaggio in capo al suo destinatario stesso.

Questa tradizionale distinzione ha iniziato a traballare con l’avvento di atti particolari consistenti nelle «autorizzazioni costitutive» e nelle «concessioni traslative».

Ecco che Autorevole dottrina [1], ritiene, pertanto, che l’elemento distintivo tra autorizzazione e concessione risiede nel fatto che mentre con riferimento al primo dei predetti provvedimenti amministrativi è agevole evincere che la sua connotazione essenziale è volta a comportare utilità a vantaggio esclusivamente del privato, nel secondo caso il dinamismo dell’atto coinvolge non più solo il settore privatistico, ma anche quello pubblicistico.

Infatti, e con particolare riferimento al settore dei beni pubblici, tramite il provvedimento concessorio l’amministrazione, affidando l’utilizzo di tali beni ai privati, persegue scopi incrementativi delle loro potenzialità di sfruttamento o di gestione.

Le autorizzazioni e le concessioni hanno anche diversi referenti costituzionali che sono rappresentati rispettivamente dall’art. 41 e dagli artt. 43 e 97 Cost..

Da tale appiglio costituzionale è possibile evincere che attraverso le concessioni la P.A., incentivando l’iniziativa privata e realizzando una peculiare forma collaborativa, persegue finalità di pubblico interesse che l’amministrazione stessa con la propria organizzazione e i propri mezzi diversamente non avrebbe potuto perseguire o lo avrebbe potuto fare a costi inevitabilmente più elevati.

Più specificatamente, con particolare riferimento al settore dei beni pubblici, la distinzione tra provvedimento autorizzatorio e provvedimento concessorio è particolarmente atteggiata.

Infatti, al soggetto autorizzato, attraverso l’adozione del relativo provvedimento amministrativo, viene consentito un uso più intenso dei beni pubblici senza alcun effetto preclusivo in ordine alle finalità di pubblico interesse che gli stessi sono deputati a perseguire.

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Si tratta, però, di un uso rischioso poiché non viene richiesto all’autorizzato stesso di migliorare e valorizzare il bene in oggetto.

Quest’ultimo aspetto, invece, lo ritroviamo nell’uso concesso, in tal caso, infatti, innanzitutto, occorre dire che esso mira ad attribuire vantaggi particolari nei confronti del concessionario con effetto anche di escludere il pari utilizzo del bene da parte della collettività.

Tale effetto esclusivo e al contempo preclusivo è dettato dall’esigenza di fondo che costituisce l’essenza dell’uso concesso consistente nella valorizzazione delle potenzialità di sfruttamento del bene pubblico.

L’uso concesso è, pertanto, privativo in ordine alla utilizzazione da parte degli altri utenti, ma anche incrementativo delle potenzialità del bene e delle sue connotazioni pubblicistiche.

Tale distinzione, però, non viene generalmente condivisa. Infatti, partendo dal presupposto che i beni pubblici siano passibili di una utilizzazione omogenea ciò che conta è unicamente la rispondenza del tipo di fruizione alla loro destinazione pubblicistica.

La predetta posizione, però, sebbene maggioritaria non è andata esente da critiche. A tale riguardo, infatti, è stato precisato che sebbene taluni beni si presentano per le loro caratteristiche strutturali a sfruttamento univoco, ce ne sono altri, ossia la maggior parte, che, per la loro vocazione naturale o per la destinazione ad essi impressa, sono a moduli di utilizzazione diversificati.

Difatti, la necessità che lo Stato individui e riesca a soddisfare le esigenze della collettività attraverso l’erogazione di servizi pubblici implica la necessità di una duttilità utilizzativa di tali beni per consentire il loro costante adeguamento al soddisfacimento dei bisogni emergenti.

Ecco perché è stata ritenuta maggiormente rispondente al nostro contesto attuale la distinzione tra uso generale e collettivo e uso particolare ed individuale e l’ipotesi intermedia dell’uso promiscuo.

Il primo può agevolmente essere equiparato all’uso normale.

L’uso individuale, invece, che pur non precludendo l’utilizzazione collettiva del bene, richiede l’adozione di determinate cautele volte a garantire la sua conservazione e integrità, stante il tipo di utilizzazione che dello stesso si intende fare, necessita un intervento autorizzatorio della P.A..

Con l’uso promiscuo, infine, l’amministrazione stessa intende…

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Quest’ultimo ha assunto da tempo un ruolo di particolare rilievo strategico per il suo connaturato dinamismo e la sua attitudine ad assolvere compiti che la P.A., con la sua organizzazione, non era in grado di eseguire né direttamente né attraverso la costituzione di appositi apparati o enti.

Tale tipologia di atto amministrativo, inoltre, a differenza dell’autorizzazione la cui struttura usuale è quella provvedimentale, quasi mai definisce i complessi rapporti che si instaurano tra la P.A. e il privato essendo il provvedimento unilaterale stesso accompagnato da una convenzione bilaterale che stabilisce i reciproci diritti e obblighi, oltre che gli aspetti squisitamente patrimoniali.

Da qui è insorto un lungo dibattito volto proprio ad individuare la natura giuridica di questa complessa vicenda.

Una prima opzione interpretativa tende a qualificare le concessioni come contratti di diritto pubblico, manifestazioni dell’attività di imperio dell’autorità amministrativa in materie aventi natura pubblica.

Altro orientamento, invece, patrocinato dalla Corte di Cassazione, e che ricorre allo schema della concessione-contratto, afferma che la concessione stessa nasce da un provvedimento amministrativo cui accede un contratto privatistico, fonte di obblighi e diritti reciproci tra l’ente concedente e il privato concessionario.

La fattispecie concessoria deriva, pertanto, dalla combinazione di due momenti giuridici distinti: uno, autoritativo, consistente in un atto unilaterale attraverso cui l’amministrazione accerta la rispondenza della concessione…

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Tale contratto, assolve, secondo l’interpretazione in esame, una funzione strumentale e accessoria, attuando in concreto il provvedimento amministrativo con cui la P.A. dispone del bene o del servizio in via autoritativa.

Ne deriva uno stretto legame con l’atto unilaterale dell’amministrazione che comporta il condizionamento della permanenza del rapporto contrattuale all’esistenza del provvedimento così che al venir meno di quest’ultimo il contratto è inefficace.

Altra dottrina, però, ha acutamente rilevato che le vicende in cui si realizza una compresenza di contratto e provvedimento non necessariamente assumono la configurazione della concessione-contratto.

Infatti, in alcuni casi, il contratto non si pone in rapporto di accessorietà, ma di equiordinazione rispetto al provvedimento concessorio, concorrendo entrambi alla costituzione e alla regolazione del rapporto concessorio stesso, con conseguente condizionamento reciproco.

Anzi, secondo certa dottrina [2], il rapporto di concessione può consistere in un contratto di diritto privato che costituisce e disciplina il rapporto, mentre il provvedimento che ad esso si affianca svolge un ruolo meramente strumentale.

Un’ultima ed importante opzione interpretativa in ordine alla individuazione della natura giuridica del rapporto concessorio è stata elaborata da autorevole dottrina [3] che al fine di superare la titubanza…

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In tal caso, si determinerebbe una vera e propria inversione dell’ordine procedimentale in quanto per prima cosa l’amministrazione, attraverso l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica dovrà individuare il soggetto cui affidare l’erogazione o gestione del servizio oppure il bene pubblico e solo successivamente potrà adottare il provvedimento concessorio.

Quest’ultimo, inoltre, svolgerebbe un ruolo meramente ricognitivo dei termini dell’accordo endoprocedimentale già raggiunto per cui ci troveremmo al cospetto di una fattispecie caratterizzata dalla sequenza accordo-concessione, invece, che di un contratto meramente accessorio rispetto ad un provvedimento concessorio di cui, peraltro, subisce le sorti.

È stato, inoltre, sostenuto che lo schema appena delineato ben può adattarsi anche ai casi di concessioni semplici su beni in quanto, seppur in queste ipotesi la procedura di scelta del concessionario si presenta più snella e flessibile, i principi di efficienza, efficacia ed economicità depongono comunque per l’abbandono del modello bifasico caratterizzato dallo schema della concessione-contratto.

Attraverso la stipula di un accordo endoprocedimentale il privato e la P.A. definiscono consensualmente e in un unico procedimento i termini giuridici ed economici oltre che quelli più spiccatamente pubblicistici di disciplina del rapporto.

Inoltre, in virtù della previsione di cui all’art. 133 comma 1 lett. a) n. 2 d. lgs. 104/2010 , appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte quelle controversie attinenti la formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo.

Da quanto appena detto emerge il riconoscimento di una tutela più incisiva nei confronti del concessionario che si estende anche alla fase di formazione della fattispecie e che prevede, inoltre, la corresponsione di contropartite indennitarie o risarcitorie in caso di recesso rispettivamente giustificato o ingiustificato da parte della P.A..

Una volta ricostruite le posizioni che si sono avvicendate con riferimento alla tematica in esame è opportuno dare atto del fatto che l’evoluzione della concessione verso il modello contrattuale sembra inevitabile.

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Del tutto marginale, inoltre, è il fenomeno a struttura provvedimentale pura, caratterizzato dall’esclusiva presenza di un provvedimento amministrativo di tipo concessorio.

Giova all’esame appena condotto aggiungere che i poteri di ingerenza del concedente nei confronti del concessionario sono del tutto esclusi laddove la concessione sia stata attratta al regime contrattuale, mentre laddove l’atto attributivo abbia ancora natura pubblicistica, e qui occorre fare specifico riferimento alla concessione di beni pubblici, tali poteri devono trovare espressa previsione nella legge.

Come autorevole dottrina [4] ha avuto modo di sottolineare proprio le concessioni su beni pubblici possono essere di diversi tipi.

A tale riguardo occorre, innanzitutto fare cenno alle concessioni semplici, che non richiedono un particolare procedimento per l’affidamento in gestione, perché di regola è il disciplinare d’uso, allegato al provvedimento concessorio che vale a regolarlo.

Ci sono, poi, delle concessioni molto più complesse, che vengono definite «concessioni strumentali» in base alle quali il bene pubblico viene distolto da quella che è la c.d. utilizzazione collettiva e viene inserito nell’attività imprenditoriale del concessionario.

In quest’ultima categoria dottrina e giurisprudenza individuano due sottocategorie…

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Nel primo caso il bene costituisce proprio il terminale del servizio in quanto esso è in grado di assicurare di per sé solo l’erogazione del servizio stesso.

Nel secondo caso, invece, il bene concesso non è attrezzato: esso viene comunque inserito dal concessionario nella sua azienda e adibito, da quest’ultimo, alla funzione pubblica, potendo, così, essere destinato alla collettività.