Il riparto di giurisdizione sulle occupazioni illegittime

L'art. 42-bis interviene in un contesto normativo nel quale il codice del processo amministrativo devolve al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, «le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità» [815]: coerentemente con la tradizione, dunque, il provvedimento acquisitivo illegittimo va impugnato davanti al giudice amministrativo, secondo le regole oggi codificate dalla lett. g) dell'art. 133 c.p.a..

Anche laddove l'occupazione illegittima non sia mai stata sanata da un provvedimento acquisitivo, l'azione giudiziale - che in tal caso non sarà di ... _OMISSIS_ ...laquo;il giudice amministrativo conosce, pure a fini risarcitori, anche delle controversie nelle quali si faccia questione di diritti soggettivi» [817].

Ancora oggi, tuttavia, residuano alcune controversie che devono essere instaurate davanti al giudice ordinario e si tratta segnatamente di quelle concernenti le occupazioni usurpative pure e delle questioni puramente indennitarie.

Dal primo punto di vista, costituisce ormai ius receptum che nelle materie di giurisdizione esclusiva la cognizione del giudice amministrativo non si estende ai comportamenti che non siano riconducibili, neppure mediatamente, all'esercizio del potere: il codice del processo amministrativo lo afferma in parte generale [818] e lo ribadisce in materia di espropriazione per pu... _OMISSIS_ ...| In precedenza si è detto [822] che l'esatta distinzione tra le occupazioni illegittime che costituiscono “comportamenti amministrativi” e quelle che si riducono a “comportamenti meri” ha dato luogo ad un lungo contrasto tra Consiglio di Stato e Corte di cassazione, soprattutto per quanto riguarda la c.d. “occupazione usurpativa spuria”, essendo pacifico che l'usurpativa pura è devoluta al giudice ordinario e che l'acquisitiva è devoluta al giudice amministrativo.

Poiché l'introduzione dell'art. 42-bis non sembra aver apportato, sul punto, modifiche di rilievo - tant'è che la nuova giurisprudenza amministrativa riprende senza esitare le massime di quella vecchia [823] - si ritiene auspicabile che la giurisprudenza confermi la conclusion... _OMISSIS_ ...sole occupazioni illegittime giammai interessate da un provvedimento dichiarativo della pubblica utilità [824], ritenendo invece che, laddove un provvedimento di questo tipo sia intervenuto, la controversia debba essere instaurata davanti al giudice amministrativo anche se la pubblica utilità abbia poi cessato i propri effetti o sia stata dichiarata «illegittima», cioè - se mal non si comprende - sia stata annullata o sia stata riconosciuta nulla [825].

D'altro canto, la competenza del giudice ordinario nella materia de qua non si esaurisce nelle occupazioni usurpative pure: il codice del processo amministrativo, infatti, conferma anche la tradizionale giurisdizione del giudice ordinario per le controversie «riguardanti la determinazione e la corresponsione... _OMISSIS_ ....P.R. 327/2001 - riguardasse anzitutto, in tema di occupazione sine titulo, l'eventuale indennità da occupazione legittima, la cui quantificazione poteva dunque essere contestata davanti al giudice ordinario. Tale conclusione può essere altresì riferita al vigente contesto normativo ed in questo senso si è infatti pronunciata la prima giurisprudenza formatasi sull'art. 42-bis [827].

Sulla scorta della più tempestiva dottrina [828], poi, questa stessa giurisprudenza ha condivisibilmente dubitato del fatto che il riparto di giurisdizione sia insensibile alla scelta legislativa di qualificare l'emolumento dovuto al privato in termini di indennizzo e non più di risarcimento del danno, come faceva l'art. 43 [829].

Mentre l'art. 7 c.p.a. attribuisce al giudi... _OMISSIS_ ...lurale e di riferirlo, oltre che agli atti di natura «espropriativa», anche a quelli di natura «ablativa». Il provvedimento acquisitivo ex art. 42-bis, a ben vedere, avrebbe faticato non poco a rientrare nella prima previsione, ma non v'è chi non veda che l'espresso accostamento delle “altre procedure ablative” a quelle propriamente espropriative può senz'altro spiegare l'effetto di devolvere al giudice ordinario anche la contestazione dell'indennizzo ivi contemplato.

Di conseguenza, si ritiene che le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell'indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale contemplato dall'art. 42-bis debbano essere instaurate dinnanzi all'autorità giurisdizionale ordinaria, conform... _OMISSIS_ ...imo grado, cioè il Tribunale: non opera infatti l'eccezionale competenza della Corte d'appello prevista oggi dal d.lgs. 150/2011 [832] e riferita alla sola opposizione alla stima dell'indennità di esproprio.

Sul punto v'è anche da aggiungere che, in sede di riparto di giurisdizione, non sembra lecito svilire la distinzione tra indennizzo e risarcimento, come talvolta fa il legislatore [833], né ritenere che entrambi possano essere contestati davanti al giudice ordinario: del risarcimento del danno derivante da comportamenti riconducibili all'esercizio del potere, infatti, conosce il giudice amministrativo in forza dell'art. 7 c.p.a.

Un'altra questione riguarda le fattispecie antecedenti all'entrata in vigore dell'art. 42-bis: per esse si è detto [834] che l'ar... _OMISSIS_ ...izione [836] e per questo si è ritenuta competente per le controversie indennitarie antecedenti al 6 luglio 2011 [837].

In senso contrario, però, lo stesso audace arresto ricorda per onestà intellettuale quella giurisprudenza costituzionale che ha ritenuto legittima la retroattività del riparto di giurisdizione [838]. Del resto, anche ragioni di certezza del diritto e concentrazione delle tutele inducono ad estendere la retroattività anche al riflesso della qualificazione giuridica sul piano della giurisdizione, come del resto ritenuto dai primi commentatori dell'art. 42-bis [839].

In sintesi, per riannodare le fila di questo tortuoso discorso, appare opportuno distinguere il riparto di giurisdizione a seconda del fatto che l'occupazione trovi titolo in un pr... _OMISSIS_ ...dennità da occupazione legittima, e per chi aderisca al citato distinguo giurisprudenziale non può conoscere neppure dell'indennizzo se la controversia è stata instaurata nel vigore dell'art. 42-bis.

In ogni caso, tutto ciò di cui non può conoscere il giudice amministrativo è naturalmente devoluto al giudice ordinario, trattandosi di diritti soggettivi. Laddove l'occupazione non trovi titolo in alcun provvedimento amministrativo, invece, il proprietario può agire con l'azione risarcitoria, che va proposta al giudice ordinario se non è mai intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità, mentre è di competenza del giudice amministrativo se tale dichiarazione è intervenuta, anche se è risultata poi illegittima o ha perso efficacia.