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Il rapporto tra autotutela e poteri sanzionatori


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

Il problema dei rapporti tra autotutela e poteri sanzionatori è risolto dallo stesso T.U. per quanto concerne gli interventi realizzabili con «super d.i.a.», poiché, come si è avuto occasione di vedere, si può procedere direttamente all'adozione di poteri sanzionatori nei casi di interventi intrapresi assenza o di difformità dalla denuncia (artt. 31, 33, 34 e 35 T.U.), mentre ex art. 38 T.U. occorre passare per un suo «annullamento» nel rispetto dei requisiti dell'auto-tutela per sanzionare un intervento conforme alla denuncia ma eseguito in assenza dei presupposti previsti dalla legge. Ciò perché, in quest'ultimo caso, il mancato esercizio del potere inibitorio nei termini previsti dalla legge è idoneo a determinare un effetto di «cristallizzazione» e a fondare un affidamento del privato.

Per gli interventi sottoposti a s.c.i.a., invece, manca una norma analoga all'art. 38 T.U. che imponga un «annullamento» della s.c.i.a., per cui la questione della necessità di un simile provvedimento si ripropone all'attenzione dello studioso e dell'operatore.

Sul punto sembra possa essere seguita ancora una volta la distinzione tra intervento edilizio in... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...in difformità dalla s.c.i.a., da una parte, e intervento conforme alla s.c.i.a ma contra legem, dall'altra, che, oltre ad avere una base normativa (sia pure per quanto concerne la sola «super d.i.a.»), è stato seguito in passato da autorevole dottrina e dalla giurisprudenza, sia pure con riferimento alla d.i.a..

In caso di attività svolta in assenza o in difformità dalla s.c.i.a., la soluzione non sembra difficile, poiché, anche in caso di interventi edilizi «minori», si può sostenere che non vi sia un affidamento del privato da tutelare. L'istituto della s.c.i.a. presuppone, infatti, che le opere realizzate corrispondano perfettamente a quelle oggetto della comunicazione indirizzata alla P.A. e, pertanto, questa potrà intervenire esercitando direttamente il potere sanzionatorio, senza che sia necessaria una specifica determinazione in autotutela.

Nell'ipotesi di intervento posto in essere invece in conformità alla s.c.i.a. ma in assenza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con la normativa vigente, non sembrerebbero esserci ostacoli ad un'applicazione immediata delle sanzioni, poiché manca una norma che «imponga» l'annullamento della s.c.i... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...é, se si considera che la s.c.i.a. non dà luogo ad alcun atto abilitativo tacito (art. 19, co. 6-ter, della legge n. 241/1990), non vi è alcun provvedimento abilitativo che qualifichi come conforme all'ordinamento l'attività del privato.

Nondimeno si deve osservare che questa ricostruzione, pur essendo coerente con le premesse sistematiche, se portata alle estreme conseguenze, sarebbe assai poco garantista per il privato, che verrebbe sempre sanzionato a prescindere da qualsiasi valutazione del suo affidamento, vista la natura vincolata del potere sanzionatorio.

Come si ricorderà, il problema era stato avvertito da autorevole dottrina a proposito di quelle misure repressive aventi contenuto ripristinatorio, di cui era stata ipotizzata la sottoposizione allo stesso termine decadenziale proprio dei poteri inibitori, e questo allo scopo di tutelare il denunciante e di non ridurre la perentorietà del termine ad un mero dato formale.

Già si sono visti anche i motivi per cui questa impostazione non può essere condivisa (diversità di oggetto e di ratio tra poteri sanzionatori e inibitori), però ciò non vuol dire che il problema non vi sia e che l'affidamento del pr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...empre indifferente ai fini dell'esercizio del potere sanzionatorio, anche perché, diversamente, la previsione di un termine perentorio per l'esercizio dei poteri inibitori e il richiamo ai principi dell'autotutela contenuti all'art. 19 della legge n. 241/1990 a proposito della s.c.i.a., sarebbero in pratica inutili, e facilmente aggirabili da parte della P.A..

Insomma, almeno in alcuni casi, l'affidamento del privato può venire in rilievo anche in caso di poteri sanzionatori, come del resto sta a dimostrare il fatto che una parte della giurisprudenza richiede una particolare motivazione sulla rimozione dell'opera abusiva in caso di intervento repressivo a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso. Ora, se ciò è affermato per gli interventi in assenza o in difformità dal titolo edilizio, perché non dovrebbe valere a fortiori anche per quelli in conformità ad una s.c.i.a. sulla quale la P.A. non ha esercitato i propri poteri inibitori?

Queste considerazioni sembrano essere la logica sottesa alle riflessioni contenute in una sentenza del T.A.R. Napoli, che, sia pure ad altri fini, ha compiuto un'analisi dei casi concreti in cui può sussistere o meno l'affidamento del denunciante.
[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... La pronuncia, dopo aver tracciato l'ormai nota distinzione tra opere difformi e conformi alla d.i.a. (i rilievi, naturalmente, possono essere estesi alla s.c.i.a.) ma sanzionabili in quanto rientranti tra gli interventi edilizi assoggettati al regime del permesso di costruire e aver osservato che nel primo caso non vi è alcun affidamento da tutelare, rileva che nella seconda ipotesi, si sarebbe di fronte ad interventi abusivi per cui è prevista la demolizione e che, essendo l'attività del tutto conforme alla denuncia a suo tempo presentata, l'adozione della misura repressiva non sarà automatica, ma potrà venire in rilievo l'affidamento del denunciante, specie nelle ipotesi in cui il procedimento sanzionatorio sia stato avviato a notevole distanza di tempo dalla scadenza del termine per l'esercizio del potere inibitorio e sussistano incertezze sull'assoggettamento dell'intervento edilizio al regime del permesso di costruire. Insomma, il potere sanzionatorio da attività vincolata diventerebbe attività discrezionale.

Ad una ricostruzione in parte diversa quanto alle basi teoriche, ma che, sul piano del risultato pratico, non diverge da quella del T.A.R. del capoluogo campano giunge un filone interpretativo che ha prog... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e registrato adesioni in dottrina.

Questi autori, nel criticare lo scarso rigore sistematico della giurisprudenza che confonde poteri di autotutela e poteri sanzionatori, ritengono infatti che, se nel caso di attività svolta in assenza o in difformità dalla d.i.a. (ma il discorso è analogo per quel che concerne la s.c.i.a.) la P.A. possa reprimere direttamente l'illecito, mentre nell'ipotesi di attività posta in essere invece in conformità alla d.i.a. (o alla s.c.i.a.) ma in assenza dei requisiti richiesti o comunque in contrasto con la normativa vigente l'intervento sanzionatorio dovrà essere preceduto dall'esercizio dell'autotutela, che non avrà un contenuto di «annullamento» vero e proprio, ma si risolverà nell'accertamento dell'insussistenza dei presupposti lo svolgimento dell'attività e della prevalenza dell'interesse pubblico su quello privato alla continuazione dell'attività.

Va segnalato che a questa impostazione sembrava essersi allineata una successiva pronuncia del T.A.R. Napoli che, dopo aver richiamato l'indirizzo dell'Adunanza Plenaria sulla natura privatistica della d.i.a. e della s.c.i.a., aveva specificato che, in caso di opera realizzata in conformit&... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...un titolo ritenuto illegittimo, l'Amministrazione non poteva emanare direttamente un'ordinanza di demolizione, ma avrebbe dovuto preventivamente esercitare i poteri di autotutela sulla d.i.a./s.c.i.a., nel rispetto dei presupposti e delle garanzie previste dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990, richiamati dall'art. 19, co. 3, della medesima legge anteriormente alle innovazioni introdotte dalla legge n. 124/2015.

Restava fermo, tuttavia, che l'adesione all'orientamento privatistico sostenuto dall'Adunanza Plenaria e successivamente avallato dal legislatore, comportava che il riferimento alla normativa in materia di autotutela andava interpretato non già come un potere di annullamento/revoca di un provvedimento amministrativo (che non c'era) ma come un potere di autotutela sui generis, e quindi come la possibilità di emanare provvedimenti inibitori anche oltre il termine perentorio, ma con le maggiori garanzie partecipative e sostanziali di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Nello stesso solco della pronuncia del T.A.R. Napoli si era posto anche il Consiglio di Stato, il quale aveva precisato che, ove la P.A. non avesse tempestivamente esercitato i propri poteri inibitori, la d.i.a. c... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...n titolo abilitativo valido ed efficace, equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso, che poteva essere rimosso solo attraverso l'esercizio del potere di autotutela decisoria; pertanto, doveva considerarsi illegittimo il provvedimento repressivo avente ad oggetto lavori che risultavano oggetto di una d.i.a. già perfezionatosi per effetto del decorso del termine di trenta giorni e non previamente rimossa in autotutela.

Il contenuto di queste pronunce è stato descritto al passato perché esse fanno riferimento alla formulazione dell'art. 19 della legge n. 241/1990 anteriore alle modifiche introdotte dall'art. 6, co. 1, lett. a), della legge n. 124/2015.

Ci si potrebbe chiedere, dunque, se esse siano ancora attuali o meno, e si può fondatamente ritenere che la risposta a questo interrogativo possa essere sostanzialmente positiva, salvo il riferimento all'art. 21-quinquies della legge n. 241/1990, soppresso dalle recenti innovazioni normative.

La legge n. 124/2015, infatti, non ha fatto altro che «legificare» l'orientamento giurisprudenziale che riteneva che il richiamo ai poteri di autotutela doveva essere inteso come riferito alla possibilità per la P.A. di esercitare... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...oteri inibitori anche successivamente al termine perentorio di trenta giorni e le pronunce che si sono viste aderivano proprio a questo orientamento.

Non vi è motivo, dunque, per giungere a conclusioni diverse da quelle che si sono già viste in precedenza anche successivamente alla legge n. 124/2015.

In conclusione e più in generale, come condivisibilmente osservato dal T.A.R. Milano, le disposizioni sanzionatorie contenute nel capo II del T.U. presuppongono la realizzazione di interventi edilizi in assenza o in difformità dal titolo abilitativo; diversamente, nel caso in cui l'intervento sia invece conforme al titolo non è possibile l'esercizio del potere sanzionatorio, salva la possibilità per la P.A. preposta al controllo di rimuovere il titolo stesso esercitando i propri poteri di autotutela.

Ebbene, questi principi dovranno valere anche nel caso in cui l'attività edilizia sia stata realizzata a seguito di presentazione di una s.c.i.a. o di una d.i.a., giacché, in tali casi, seppur in carenza di un vero e proprio provvedimento amministrativo di primo grado, con la scadenza del termine concesso dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio si consolida in capo al privato u... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ne di particolare affidamento che può essere sacrificata solo attraverso l'esercizio di un potere assimilabile a quello di autotutela.

Sul piano pratico, non vi è molta differenza tra questo orientamento e quello che configura i poteri sanzionatori come discrezionali, poiché l'affidamento del privato viene comunque considerato, ma cambia il modo in cui questo viene in rilievo, poiché non si parla di «trasformazione» del potere sanzionatorio da vincolato a discrezionale, ma, con una ricostruzione più rigorosa sul piano teorico, di un potere di autotutela che precede l'adozione di misure repressive.


 
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