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Le linee di fondo del sistema sanzionatorio in edilizia; caratteri del potere sanzionatorio; i soggetti attivi


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

Se si vuole iniziare con l'individuare una linea di fondo del sistema sanzionatorio degli interventi edilizi abusivi delineato dal T.U., si può prendere le mosse dal principio per cui il tipo di sanzione non è agganciato al dato formale della scelta del tipo di titolo abilitativo, ma al dato sostanziale del tipo di intervento che si è posto in essere.

Come si è già detto per gli interventi sottoposti a permesso di costruire, il regime sanzionatorio resta lo stesso, anche se l'interessato decide di avvalersi della facoltà di eseguirli tramite «super d.i.a.» ai sensi dell'art. 22, co. 3, T.U., e per gli interventi realizzabili con s.c.i.a., le sanzioni applicabili sono sempre quelle dell'art. 37 T.U., anche se il privato decide di richiedere, per una sua sicurezza personale, il rilascio del permesso di costruire «facoltativo» ex art. 22, co. 7, T.U..

Costituisce, infatti, un principio generale a cui la legislazione regionale deve attenersi nel delineare le sanzioni amministrative quello per cui la tipologia della sanzione deve essere agganciata all'incidenza dell'intervento sul territorio.

Si può pertanto affermare che, per quanto concerne gli interventi di trasfor... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... territorio, vi dovrà essere la prevalenza del principio ripristinatorio su quello afflittivo: l'intervento sanzionatorio, cioè, dovrà tendere sempre ad assicurare il ripristino dell'ordine urbanistico violato attraverso la demolizione o la rimozione degli usi non consentiti, e solo quando il ripristino dello stato dei luoghi non sia motivatamente possibile, la sanzione irrogabile potrà avere natura pecuniaria.

Il contrario, invece, dovrà valere per quegli interventi che siano invece espressione dello ius utendi, per i quali l'applicazione di sanzioni pecuniarie dovrà costituire la regola, e quelle ripristinatorie l'eccezione, altrimenti una soluzione contraria violerebbe il principio di proporzionalità, il quale a sua volta costituisce una direttiva che il legislatore regionale è certamente chiamato a rispettare.

D'altronde, la necessità di diversificare le sanzioni in ragione dell'incidenza dell'intervento sul territorio costituisce espressione del più generale principio di ragionevolezza e di uguaglianza, che vieta di trattare in modo simile situazioni tra loro diverse: irragionevole sarebbe, così, sottoporre alla demolizione, tanto l'intervento di nuova costruzione quan... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ice installazione di un impianto tecnologico.

Emerge, poi, dall'analisi dell'art. 37 T.U., che il fatto che l'abuso sia eseguito su un immobile vincolato può giustificare la sottoposizione a sanzione ripristinatoria anche di interventi edilizi di minore entità.

È appena il caso di precisare, inoltre, che, ai fini dell'individuazione della fattispecie sanzionatoria in cui sussumere le opere abusive, occorre procedere ad una valutazione unitaria delle stesse, non essendo possibile procedere ad una scomposizione di quello che va considerato un intervento edilizio unitario in una pluralità di abusi «minori», al fine di sottrarli alla sanzione ripristinatoria: il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio, infatti, deriva non da ciascun intervento a sé stante, ma dell'insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni.

Non si può, ad ogni buon conto, fare a meno di rilevare che le recenti riforme hanno messo in discussione il disegno originario del T.U. che vedeva gli interventi espressione dello jus aedificandi tendenzialmente sottoposti a sanzioni ripristinatorie e le opere espressione dello jus utendi perseguite di regola con sanzio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ie, giacché il legislatore ha ricondotto alla categoria degli interventi edilizi assentibili con s.c.i.a. talune opere che possono avere un impatto rilevante sul territorio, come è accaduto con riferimento al frazionamento e all'accorpamento di unità immobiliari, spostati dalla «ristrutturazione edilizia» alla «manutenzione straordinaria» con conseguente sopravvenuta inapplicabilità della sanzione ripristinatoria (eccezionalmente pecuniaria) dell'art. 33 T.U., e perseguibilità di eventuali abusi soltanto con la misura repressiva pecuniaria di cui all'art. 37 T.U., nonostante il potenziale aumento del carico urbanistico che potrebbe derivare dalla realizzazione dei lavori.

Un altro principio fondamentale a cui il legislatore regionale deve attenersi è il carattere doveroso e vincolato della funzione di controllo e di repressione degli abusi edilizi, da cui si ricava che il Comune ha l'obbligo di provvedere sulle richieste dei cittadini che chiedono l'eliminazione di abusi edilizi o, comunque il rispetto della normativa edilizia, allorché abbiano a trovarsi in rapporto diretto (proprietà o stabile dimora) con l'area sulla quale si realizza l'intervento e che l'esposto sia sufficientement... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... circostanziato; detto obbligo, peraltro, non viene meno né in caso di pendenza di un contenzioso civilistico tra gli interessati né qualora il responsabile delle opere che si assumono essere abusive abbia medio tempore presentato una domanda di sanatoria, giacché in questo caso la P.A. ha pur sempre il dovere di notiziare i soggetti che hanno sollecitato l'esercizio dei poteri sanzionatori dell'avvenuta presentazione dell'istanza di regolarizzazione, né in caso di abuso risalente nel tempo.

Coloro che hanno sollecitato l'adozione di misure repressive, a fronte dell'inerzia della P.A., potranno agire in giudizio col rimedio del rito avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., ma il G.A. potrà soltanto ordinare alla P.A. di provvedere sul contenuto dell'istanza, senza fissare anche il contenuto del provvedimento sanzionatorio che dovrà essere adottato, poiché resta riservata alla P.A. la valutazione relativa alla sussistenza delle condizioni per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 T.U..

Naturalmente, gli interessati che hanno presentato l'istanza di attivazione dei poteri officiosi di controllo e repressione potranno altresì impugnare l'atto con ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... ha provveduto espressamente, negando la sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere sanzionatorio.

Da questo carattere doveroso deriva che l'omessa adozione delle dovute misure repressive comporta la configurabilità a carico dei soggetti competenti di una responsabilità per danno erariale nonché – sussistendone i presupposti – per il reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.) o di omissione di atti d'ufficio (art. 328 c.p.), e costituisce un'ipotesi di grave e persistente violazione di legge che legittima l'adozione da parte del Ministero dell'Interno di un provvedimento di sospensione o rimozione dall'incarico del Sindaco ai sensi dell'articolo 142 del D. Lgs. n. 267/2000.

Ulteriore conseguenza del carattere doveroso e vincolato della potestà sanzionatoria della P.A. in materia edilizia è la sua indisponibilità, ovvero l'impossibilità che essa possa essere oggetto di negoziazioni transattive: di conseguenza, non è ipotizzabile che l'autore dell'abuso possa chiedere alla P.A. di applicare una sanzione pecuniaria in luogo dell'ordine di demolizione in cambio della cessione gratuita di una porzione di area.

La competenza all'adozione dei provvedimenti sanziona... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...etta più al Sindaco, come previsto in passato dalla legge n. 47/1985, ma, in virtù del citato principio di separazione tra politica e amministrazione, al dirigente oppure, se il Comune non ha alle proprie dipendenze personale di qualifica dirigenziale, al responsabile dell'ufficio o del servizio, indipendentemente dalla qualifica funzionale (artt. 107 e 109 del D. Lgs. n. 267/2000). Si ricorda inoltre che, ai sensi dell'art. 53, co. 23, della legge n. 388/2000, nei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, è possibile attribuire ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.

Altro carattere peculiare della potestà sanzionatoria in materia edilizia è la sua tendenziale imprescrittibilità, visto il carattere permanente dell'illecito edilizio, che viene meno, a parte l'ipotesi della sanatoria, soltanto nel momento in cui viene sanzionato dalla P.A.: tuttavia, come si vedrà, secondo un indirizzo (per vero non del tutto pacifico) il ritardo potrebbe comportare la necessità di una penetrante motivazione in ordine all'interesse pubblico alla rimozione dell'opera abusiva.

Questo princip... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...dato in giurisprudenza, merita tuttavia di essere precisato, poiché, a proposito delle sanzioni pecuniarie, occorre distinguere, secondo autorevole dottrina, tra:
a) quelle aventi contenuto afflittivo, che sono quelle aggiuntive alla riduzione in pristino e non proporzionali al valore delle opere abusivamente realizzate, a cui si applicherebbe la prescrizione quinquennale prevista dall'art. 28 della legge n. 689/1981, che comunque decorrerebbe dalla data di cessazione della permanenza (irrogazione della sanzione pecuniaria o conseguimento di titolo edilizio postumo);
b) quelle commisurate al valore dell'opera e sostitutive delle sanzioni ripristinatorie, che invece dovrebbero essere considerate imprescrittibili, in ragione della loro natura riparatoria.

Nondimeno, questa opinione non è pacifica, dal momento che in giurisprudenza sono state ritenute assoggettata a prescrizione quinquennale anche sanzioni pecuniarie a cui viene tradizionalmente riconosciuta natura ripristinatoria, come quelle previste dall'art. 34 T.U. per gli interventi realizzati in parziale difformità dalla «super d.i.a.» e dall'art. 38 T.U. per le opere eseguite sulla base di un titolo edilizio successivamente annullato, sia pure con la precisazione... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...o l'illecito edilizio natura permanente, il termine quinquennale per la riscossione della sanzione pecuniaria decorrerà dalla cessazione della permanenza dell'abuso e quindi o dall'irrogazione della sanzione o dal conseguimento del titolo edilizio in sanatoria.

Non ha avuto comunque seguito in giurisprudenza l'opinione di chi, con riferimento alla d.i.a., ha sostenuto che il potere sanzionatorio che avesse contenuto ripristinatorio (in edilizia: la sanzione demolitoria) dovesse essere sottoposto allo stesso termine perentorio per l'esercizio del potere inibitorio. Questa impostazione si basava sulla considerazione per cui sarebbe stato contraddittorio ammettere la coesistenza di due poteri aventi lo stesso contenuto, e affermare per uno (l'inibitorio) la perentorietà e per l'altro (il sanzionatorio) l'ordinarietà del termine per l'esercizio, dato che in questo modo il termine perentorio sarebbe facilmente eludibile.

In effetti questa ricostruzione, per quanto autorevolmente sostenuta, non può essere condivisa, non solo per i risultati a cui porterebbe se seguita sino in fondo, ma anche perché desta perplessità nel momento in cui estende in via analogica di un termine perentorio, assimilando due poteri tra lo... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... Non si deve dimenticare, infatti, che, se il loro concreto esercizio può portare a risultati coincidenti, il potere sanzionatorio va a colpire il soggetto che pone in essere l'attività, mentre quello inibitorio ha ad oggetto direttamente quest'ultima e non è volto a reprimerne l'illegittimo esercizio, ma ad evitare che sussistano situazioni non conformi al diritto.

Un'altra problematica relativa al rapporto tra decorso del tempo e applicazione delle sanzioni edilizie riguarda la possibilità di applicare anche a questa tipologia di misure repressive il principio di irretroattività previsto dall'art. 1 della legge n. 689/1981, il quale prevede, da un lato, che nessuno possa essere assoggettato ad una sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e, dall'altro, che le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applichino soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

L'orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza ritiene che il principio di irretroattività sia inapplicabile alle sanzioni edilizie e che gli abusi edilizi, essendo illeciti permanenti, siano sottoposti alla normativa in vigore al momento dell'applic... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e misure repressive; la lesione dell'interesse all'ordinato sviluppo del territorio, infatti, perdura fino a quando non venga eliminata con una sanzione ripristinatoria e legittima la sussunzione della fattispecie concreta nella norma entrata in vigore successivamente alla commissione dell'abuso.

Si osserva che le misure repressive sfuggono al campo applicativo della legge n. 689/1981 in quanto hanno natura ripristinatoria, che l'art. 25 Cost. prevede il principio di irretroattività per le sole sanzioni penali e non anche per le disposizioni finalizzate al ripristino dello status quo ante, e che la ricostruzione in esame troverebbe conferma anche sul piano del diritto positivo.

L'art. 40, primo comma, della legge n. 47/1985, infatti, prevede che le norme repressive contenute in questa legge e successivamente trasfuse nel T.U. trovino applicazione anche alle opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza del titolo edilizio (licenza o concessione edilizia) ultimate prima della data del 1° ottobre 1983 e non condonate, o perché la domanda di sanatoria non è stata presentata o perché l'istanza, pur essendo stata presentata, è dolosamente infedele per la rilevanza delle omissioni o delle inesatte... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...rate oppure non è stata accompagnata dal versamento dell'oblazione.

Tale ricostruzione è stata recentemente messa in discussione da una serie di decisioni che hanno affermato che il principio di irretroattività troverebbe applicazione anche alle sanzioni edilizie e che, dunque, gli abusi edilizi sarebbero regolati dalla normativa vigente al momento dell'esecuzione delle opere; questo perché il principio di irretroattività, pur essendo espressamente previsto dalla Costituzione per le sole sanzioni penali, sembrerebbe poter essere estensivamente applicato anche a tutte le sanzioni amministrative.

Una possibile composizione tra i due contrapposti orientamenti potrebbe derivare dal rilievo per cui tali pronunce si riferiscono a fattispecie particolari, in cui viene in discussione un intervento realizzato in parziale difformità dal titolo edilizio e non in sua assenza o in totale difformità da esso: in quest'ottica, l'applicazione del principio di irretroattività potrebbe essere giustificata osservando che la parziale difformità fuoriesce dall'ambito applicativo del già citato primo comma dell'art. 40 della legge n. 47/1985, che fa riferimento unicamente alle fattispecie più gr... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...o edilizio.

Quanto infine all'individuazione dei soggetti attivi, una questione complessa è l'applicabilità dell'art. 29, co. 1 e 2, T.U. alla d.i.a. e alla s.c.i.a., poiché la lettera della norma fa riferimento al solo permesso di costruire.

Sul punto sembra potersi condividere l'opinione che, prudentemente, distingue tra gli interventi sottoposti a s.c.i.a. e quelli invece realizzabili con «super d.i.a.», e risponde negativamente per primi, e positivamente per i secondi, in virtù del già citato principio per cui la scelta della d.i.a. in sostituzione del permesso di costruire, nei casi consentiti dall'art. 22, co. 3, T.U. ovviamente, non può risolversi in una differenziazione del regime di responsabilità. Non può invece immaginarsi l'estensione analogica della norma alle ipotesi di s.c.i.a. perché il principio di legalità impedisce una simile operazione.

I primi due commi dell'art. 29 T.U. contemplano e regolano la responsabilità di quattro figure:
a) il titolare del titolo edilizio, ossia colui che ha presentato l'istanza di permesso di costruire o la «super d.i.a.»;
b) il committente, che è il soggetto che in... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ostruttore di procedere ai lavori;
c) il costruttore, che è la persona fisica o il legale rappresentante dell'impresa che si occupa materialmente dell'edificazione;
d) il direttore dei lavori, che è il tecnico (geometra, ingegnere, architetto), incaricato dal committente, del quale assume la rappresentanza per quanto riguarda la materia strettamente tecnica, e che ha il compito di controllare, sotto il profilo tecnico, l'attività dell'appaltatore per garantire che l'opera sia costruita «a regola d'arte», e questo anche se tale attività venga svolta «di fatto», ossia indipendentemente da una nomina formale.

I primi tre sono responsabili, sotto il profilo amministrativo, «della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano, nonché … a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite nel medesimo».

Il direttore dei lavori è responsabile invece esclusivamente della conformità delle opere da lui dirette alle prescrizioni e alle modalità esecutive fissate nel titolo edilizio e non anche della conformità del titolo al complesso della disciplina urbanistica ed edilizia, a meno che non sia... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ettista delle opere da realizzare tramite s.c.i.a. o «super d.i.a.». Peraltro, ciò non esclude che esso possa comunque essere chiamato a rispondere anche degli altri illeciti edilizi qualora venga dimostrato il suo concorso, ai sensi dell'art. 5 della legge n. 689/1981, per quanto riguarda le sanzioni amministrative, e dell'art. 110 c.p., per quel che concerne gli illeciti penali.

L'art. 29, co. 2, T.U. prevede un particolare regime di responsabilità del direttore dei lavori, prevedendo che esso non sia responsabile «qualora abbia contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire, con esclusione delle varianti in corso d'opera, fornendo al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale contemporanea e motivata comunicazione della violazione stessa». Inoltre «nei casi di totale difformità o di variazione essenziale rispetto al permesso di costruire [o «super d.i.a.», N.d.A.], il direttore dei lavori deve … rinunziare all'incarico contestualmente alla comunicazione resa al dirigente».

La denuncia e la rinuncia all'incarico devono essere comunicate in forma scritta e tempestive, nel senso che il direttore dei lavori deve attiva... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ena l'illecito edilizio si sia evidenziato in via obiettiva, e quindi non appena avuta conoscenza che le direttive impartite erano state disattese o violate, mentre se si disinteressa dell'esecuzione delle opere edilizie realizzate in difformità del provvedimento autorizzatorio, risponde anch'egli delle violazioni anche se commesse in sua assenza o a sua insaputa, poiché sussiste a suo carico un onere di vigilanza costante sulla corretta esecuzione dei lavori, collegato al dovere di contestazione delle irregolarità riscontrate e, se del caso, di rinunzia all'incarico.

Il direttore dei lavori risponde altresì nell'ipotesi, non infrequente, in cui non abbia legittimazione professionale a dirigere i lavori in corso di esecuzione, poiché solo in casi limitati geometri, periti edili, periti agrari e dottori in agraria possono assumere tale incarico.

Infine, la posizione di garanzia assunta dal direttore dei lavori non viene meno neppure nel caso in cui si sostenga che la sua prestazione abbia un carattere meramente fittizio e che la sua nomina sia finalizzata soltanto ad un rispetto formale delle disposizioni di legge, giacché il rapporto di direzione dei lavori ha un rilievo anche sul piano pubblicistico, oppur... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...esi in cui il soggetto che assume la direzione dei lavori sia sfornito di idoneo titolo professionale per svolgere tale ruolo, pur sovrintendendo, di fatto, alla realizzazione dell'opera abusiva.

L'art. 29, co. 2, terzo periodo, T.U. prevede anche una responsabilità disciplinare del direttore dei lavori: se egli non ha denunciato la violazione e rinunciato all'incarico, il dirigente segnala al consiglio dell'ordine professionale di appartenenza la violazione in cui è incorso, ed è passibile di sospensione dall'albo professionale da tre mesi a due anni.

Quanto detto sinora presuppone tuttavia la presenza di un titolo edilizio, come dimostra il riferimento alla «totale difformità» o alla «variazione essenziale», nonché il fatto che il direttore dei lavori risponda soltanto per la «violazione delle prescrizioni del permesso di costruire», fattispecie che, ovviamente non può certo configurarsi se «a monte» non vi è stato il rilascio di un titolo abilitativo.

Quid iuris, dunque, nel caso di intervento realizzato in assenza del titolo edilizio? Molto probabilmente il direttore dei lavori dovrà essere chiamato a rispondere lo stesso, ma ca... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e normativa, che non è più la responsabilità per lui tipizzata dall'art. 29, T.U., ma piuttosto il concorso nell'illecito commesso da altri (sarà ovviamente necessario dimostrare un suo apporto causale e la presenza dell'elemento soggettivo, quantomeno colposo).

Il titolare del permesso di costruire, il committente, il costruttore e il direttore dei lavori sono responsabili del pagamento delle sanzioni amministrative pecuniarie, a meno che non dimostrino l'estraneità ai fatti. Il vincolo di solidarietà deve escludersi, per cui ognuno è titolare di un'autonoma obbligazione al pagamento della sanzione, anche se essa potrà essere applicata una sola volta e non potrà essere moltiplicata in rapporto al numero dei soggetti astrattamente responsabili; pertanto, il pagamento integrale della sanzione da parte di uno degli autori dell'illecito estingue la sanzione nei confronti di tutti gli altri.

Ciò significa che, in via principale, risponderà il responsabile primario dell'abuso, e che gli altri soggetti saranno chiamati a rispondere soltanto in via sussidiaria, con diritto di rivalsa nei confronti del primo.

Il regime di solidarietà è invece espressame... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...o con riferimento alle spese per l'esecuzione in danno, ossia per la demolizione coattiva delle opere abusivamente realizzate, fatta sempre salva la possibilità di dimostrare la propria estraneità all'abuso.

Tra i soggetti responsabili non sono indicati invece il proprietario del bene o il titolare di altri diritti reali sullo stesso, che, se non rientrano in nessuna delle quattro categorie, non potrebbero pertanto ritenersi responsabili, ma al massimo potrebbero subire gli effetti patrimoniali negativi delle sanzioni ripristinatorie o riparatorie.

La giurisprudenza sembra tuttavia aver adottato un indirizzo piuttosto rigoroso sul punto, ed ha affermato, con riferimento all'ordine di demolizione, che esso può essere notificato anche al proprietario, a carico del quale sussiste una presunzione di responsabilità (in ogni caso da lui superabile), essendo egli il principale interessato alle costruzioni realizzate sul suo fondo e avendo su di esso un potere di vigilanza e di controllo.

Questo anche se egli non è responsabile dell'abuso, poiché l'ingiunzione di demolizione ha carattere ripristinatorio, e la sua emanazione prescinde dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ssione; secondo tale indirizzo, ai fini della legittimità dell'ordine di demolizione, pertanto, la P.A non ha alcun obbligo di compiere accertamenti giuridici circa l'esistenza di particolari rapporti interprivati, ma solo l'onere di individuare il proprietario catastale.

La Corte costituzionale ha chiarito, tuttavia, che a carico del proprietario non responsabile dell'abuso che si sia adoperato con gli strumenti offerti dall'ordinamento per impedirlo, non potrà essere disposta la sanzione dell'acquisizione gratuita, che l'art. 31, co. 3, T.U. prevede in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, ma che può operare soltanto nei confronti di chi sia responsabile dell'abuso. Pertanto, in questo caso, egli potrà al massimo subire la demolizione del manufatto abusivo, ma non certo l'acquisizione dell'area che resterà di sua proprietà, poiché l'acquisizione gratuita non è misura strumentale all'esecuzione della demolizione, che può materialmente avvenire mediante un provvedimento di occupazione temporanea.

Al fine di evitare l'acquisizione gratuita, è necessario che il proprietario dell'immobile, una volta scoperto l'abuso edilizio realizzato dai terzi, ponga in essere un compor... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ivo, da estrinsecarsi in diffide o in altre iniziative di carattere ultimativo nei confronti dell'autore dell'illecito edilizio: pertanto, se non si richiede che il proprietario recuperi la materiale disponibilità del bene interessato dalle opere eseguite sine titulo, non è nemmeno sufficiente che egli assuma un comportamento meramente passivo di adesione alle iniziative sanzionatorie della P.A. o si dissoci soltanto con mere dichiarazioni o affermazioni di dissociazione o con manifestazioni di intenti.

Si è, inoltre, precisato che il nuovo acquirente dell'immobile abusivo o del sedime su cui è stato realizzato succede in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo al precedente proprietario e relativi al bene ceduto, ivi compresa l'abusiva trasformazione, e pertanto anch'egli potrà subire gli effetti dell'ingiunzione di demolizione, nonostante l'abuso sia stato commesso prima della traslazione della proprietà.

La natura ripristinatoria dell'ordine di demolizione implica che anche gli eredi del soggetto a cui era indirizzato il provvedimento repressivo debbano darvi esecuzione, giacché non trova applicazione l'art. 7 della legge n. 689/1981, che prevede che le sanzioni per gli illeciti am... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...i si estinguono con la morte del trasgressore e non sono trasmissibili agli eredi. L'ordine di demolizione, infatti, può essere soltanto impropriamente qualificato come una «sanzione», dal momento che esso non punisce un comportamento, ma l'opera abusiva, essendo volto a ripristinare l'ordine urbanistico, eliminando gli effetti materiali dell'avvenuta sua ingiustificata alterazione.

Quanto, infine, alle sanzioni pecuniarie, torna la distinzione sopra tracciata tra quelle aventi contenuto afflittivo, che non potranno colpire il proprietario estraneo all'abuso ma soltanto il soggetto responsabile, e quelle invece aventi natura riparatoria, che, sostituendo la sanzione ripristinatoria, possono essere anche indirizzate al proprietario della res, nonostante la sua estraneità all'illecito urbanistico, e sono addirittura trasmissibili agli eredi e ai subacquirenti a titolo particolare.

La giurisprudenza penale, invece, a proposito del reato di costruzione abusiva di cui all'art. 44, co. 1, lett. b), T.U. ha specificato che il proprietario privo delle qualifiche soggettive specificate all'art. 29 T.U. non può essere chiamato a rispondere dell'abuso per il semplice fatto di essere titolare dell'area, occorrendo quantomeno la ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...onsapevolezza dell'esecuzione delle opere da parte del coimputato, nonché il suo consenso anche implicito o tacito, in relazione all'attività edilizia posta in essere. In capo al proprietario, infatti, non può essere configurato un dovere di controllo per impedire l'effettuazione di interventi edilizi abusivi da parte di terzi, che lo renda responsabile ai sensi dell'art. 40, co. 2, c.p. per non avere impedito l'evento.

La sua responsabilità potrà essere dedotta, comunque, da indizi gravi, precisi e concordanti tra i quali assumono rilievo, come elementi indicativi di un contributo soggettivo all'abusiva edificazione, la presenza «in loco» all'atto dell'accertamento e i rapporti di parentela e di coniugio con il beneficiario dell'opera, l'interesse alla realizzazione dell'intervento, la presentazione della domanda di sanatoria o di una denunzia di inizio di opere di manutenzione ordinaria, la sottoscrizione di una delle d.i.a., lo svolgimento di attività di vigilanza dell'esecuzione dei lavori, il regime patrimoniale dei coniugi, l'assunzione delle funzioni di custode all'atto del sequestro delle opere abusive, la residenza nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, la d... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...à giuridica e di fatto del suolo, il ruolo attivo in occasione di precedenti abusi edilizi riguardanti il medesimo immobile, la sottoscrizione di un contratto di somministrazione di energia elettrica, e, più in generale, tutti quei comportamenti, positivi o negativi, da cui si possano trarre prove circa una compartecipazione anche morale all'esecuzione della costruzione abusiva.

In presenza di questi indici, graverà sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a dimostrare che le opere sono state realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà; in altri termini, per escludere il concorso del proprietario non committente nel reato di costruzione abusiva non è sufficiente che questo soggetto non abbia materialmente commissionato i lavori, ma occorre qualcosa in più, e cioè che dagli atti di causa emerga che lo stesso non abbia interesse all'abuso e non sia stato nelle condizioni di impedire l'esecuzione delle opere.

Inoltre, l'originario proprietario che abbia richiesto il rilascio di un titolo abilitativo viziato da illegittimità e che abbia successivamente alienato a terzi il fondo può concorrere nel reato di costruzione abusiva commesso dall'acquirente che, in attuaz... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ogetto illegittimamente autorizzato dalla P.A., abbia intrapreso l'intervento edilizio.

La giurisprudenza penale, sempre a proposito del reato previsto dall'art. 44, co. 1, lett. b), T.U. ha affermato altresì la responsabilità degli esecutori materiali dei lavori, che prestano la loro attività alle dipendenze del costruttore, stabilendo che a loro carico è configurabile non solo l'ipotesi di concorso doloso, ma anche l'ipotesi colposa nel caso in cui l'illecito dipenda dalla mancanza del permesso di costruire o della «super d.i.a.», ed essi non abbiano accertato l'intervenuto rilascio del provvedimento abilitante.

Essi invece andranno esenti da responsabilità sia in caso di lavori eseguiti in difformità dal titolo, giacché la legge ha attribuito espressamente al direttore dei lavori l'obbligo di curare la corrispondenza dell'opera al progetto, sia in caso di mancato rispetto colposo delle norme urbanistiche e di piano, perché dalla responsabilità è esonerato già il direttore dei lavori, che è organo tecnico ben più qualificato.

Per quanto riguarda l'acquirente dell'immobile eseguito in assenza o in difformità dal titolo edili... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...sponsabilità penale sarà ipotizzabile esclusivamente nelle ipotesi in cui l'acquisto sia avvenuto in un momento in cui il bene non era ancora stato costruito o era in corso di edificazione; non, invece, qualora egli abbia acquistato la proprietà dell'immobile nel momento in cui l'abuso era stato ultimato, giacché l'illecito si è esaurito e non vi è dunque alcun reato rispetto al quale possa configurarsi un concorso di persone.

È stato precisato inoltre che è responsabile non soltanto il soggetto che collabori all'edificazione delle opere principali ma anche quello che si limiti a svolgere lavori di completamento dell'immobile (quali la pavimentazione, l'intonacatura, gli infissi), sempre che sia ravvisabile un profilo di colpa collegato alla mancata conoscenza del carattere abusivo dei lavori.

Infine, anche il comodatario può essere ritenuto responsabile del reato di costruzione abusiva qualora l'immobile di cui ha il godimento sia mantenuto oltre il termine autorizzato dalla P.A.: invero, anche in capo a questo soggetto risulta configurabile l'obbligo di uniformarsi alle prescrizioni della P.A. e di verificare la sussistenza delle condizioni per mantenere un'opera che, legittima ab orig... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...bordinata all'esecuzione di un obbligo di facere (ossia la rimozione del manufatto entro il termine contenuto nel titolo autorizzatorio).

Il fatto che l'art. 29 T.U. non contempli tale figure tra i possibili soggetti responsabili non esclude la loro responsabilità penale, perché, anche partendo dalla premessa per cui il reato di costruzione abusiva sarebbe «proprio», non può escludersi che altri soggetti non aventi le qualifiche richieste possano concorrere nel reato ai sensi degli artt. 110 e ss. c.p..

Quanto alla responsabilità del dirigente dell'area tecnica comunale che abbia rilasciato un titolo edilizio illegittimo, fatta salva la configurabilità del reato di abuso d'ufficio (art. 323 c.p.), secondo un primo orientamento egli potrebbe rispondere del reato di costruzione abusiva previsto ai sensi del combinato disposto dell'art. 40, co. 2, c.p. e dell'art. 44, co. 1, T.U., poiché egli, in ragione del proprio ufficio, avrebbe il dovere giuridico di impedire il rilascio del titolo edilizio contra legem.

Secondo altro orientamento, al quesito dovrebbe darsi risposta negativa, perché l'applicazione dell'art. 40, co. 2, c.p. presuppone una condotta omissiva, ossia il mancato... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... di un'azione che si attendeva da parte di un soggetto obbligato giuridicamente a compiere una determinata azione, che, se compiuta, avrebbe impedito il verificarsi dell'evento.

Ebbene, è evidente che, in caso di rilascio di un titolo edilizio illegittimo, il richiamo all'art. 40, co. 2, c.p. è improprio, poiché non si è di fronte ad una condotta omissiva ma commissiva: pertanto, una responsabilità del dirigente dell'ufficio tecnico comunale per il reato di costruzione abusiva potrà certamente configurarsi, ma soltanto secondo i principi del concorso commissivo, e, di conseguenza, dovrà essere accertato che egli ha apportato nell'effettuazione dell'intervento abusivo un contributo causale rilevante e consapevole sotto il profilo del dolo o della colpa.



 
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