Le linee di fondo del sistema sanzionatorio in edilizia; caratteri del potere sanzionatorio; i soggetti attivi

Se si vuole iniziare con l’individuare una linea di fondo del sistema sanzionatorio degli interventi edilizi abusivi delineato dal T.U., si può prendere le mosse dal principio per cui il tipo di sanzione non è agganciato al dato formale della scelta del tipo di titolo abilitativo, ma al dato sostanziale del tipo di intervento che si è posto in essere.

Come si è già detto per gli interventi sottoposti a permesso di costruire, il regime sanzionatorio resta lo stesso, anche se l’interessato decide di avvalersi della facoltà di eseguirli tramite «super d.i.a.» ai sensi dell’art. 22, co. 3, T.U., e per gli interventi realizzabili con s.c.i.a., le sanzioni applicabili sono sempre quelle dell’art. 37 T.U., anche se il privato decide di richiedere, per una sua sicurezza personale, il rilascio del permesso di costruire «facoltativo» ex art. 22, co. 7, T.U..

Costituisce, infatti, un principio generale a... _OMISSIS_ ...zione regionale deve attenersi nel delineare le sanzioni amministrative quello per cui la tipologia della sanzione deve essere agganciata all’incidenza dell’intervento sul territorio.

Si può pertanto affermare che, per quanto concerne gli interventi di trasformazione del territorio, vi dovrà essere la prevalenza del principio ripristinatorio su quello afflittivo: l’intervento sanzionatorio, cioè, dovrà tendere sempre ad assicurare il ripristino dell’ordine urbanistico violato attraverso la demolizione o la rimozione degli usi non consentiti, e solo quando il ripristino dello stato dei luoghi non sia motivatamente possibile, la sanzione irrogabile potrà avere natura pecuniaria.

Il contrario, invece, dovrà valere per quegli interventi che siano invece espressione dello ius utendi, per i quali l’applicazione di sanzioni pecuniarie dovrà costituire la regola, e quelle ripristinatorie l’eccezione, altrimenti un... _OMISSIS_ ...traria violerebbe il principio di proporzionalità, il quale a sua volta costituisce una direttiva che il legislatore regionale è certamente chiamato a rispettare.

D’altronde, la necessità di diversificare le sanzioni in ragione dell’incidenza dell’intervento sul territorio costituisce espressione del più generale principio di ragionevolezza e di uguaglianza, che vieta di trattare in modo simile situazioni tra loro diverse: irragionevole sarebbe, così, sottoporre alla demolizione, tanto l’intervento di nuova costruzione quanto la semplice installazione di un impianto tecnologico.

Emerge, poi, dall’analisi dell’art. 37 T.U., che il fatto che l’abuso sia eseguito su un immobile vincolato può giustificare la sottoposizione a sanzione ripristinatoria anche di interventi edilizi di minore entità.

È appena il caso di precisare, inoltre, che, ai fini dell’individuazione della fatt... _OMISSIS_ ...atoria in cui sussumere le opere abusive, occorre procedere ad una valutazione unitaria delle stesse, non essendo possibile procedere ad una scomposizione di quello che va considerato un intervento edilizio unitario in una pluralità di abusi «minori», al fine di sottrarli alla sanzione ripristinatoria: il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio, infatti, deriva non da ciascun intervento a sé stante, ma dell’insieme delle opere nel loro contestuale impatto edilizio e nelle reciproche interazioni.

Non si può, ad ogni buon conto, fare a meno di rilevare che le recenti riforme hanno messo in discussione il disegno originario del T.U. che vedeva gli interventi espressione dello jus aedificandi tendenzialmente sottoposti a sanzioni ripristinatorie e le opere espressione dello jus utendi perseguite di regola con sanzioni pecuniarie, giacché il legislatore ha ricondotto alla categoria degli interventi edilizi assentibili con s.c.... _OMISSIS_ ...re che possono avere un impatto rilevante sul territorio, come è accaduto con riferimento al frazionamento e all’accorpamento di unità immobiliari, spostati dalla «ristrutturazione edilizia» alla «manutenzione straordinaria» con conseguente sopravvenuta inapplicabilità della sanzione ripristinatoria (eccezionalmente pecuniaria) dell’art. 33 T.U., e perseguibilità di eventuali abusi soltanto con la misura repressiva pecuniaria di cui all’art. 37 T.U., nonostante il potenziale aumento del carico urbanistico che potrebbe derivare dalla realizzazione dei lavori.

Un altro principio fondamentale a cui il legislatore regionale deve attenersi è il carattere doveroso e vincolato della funzione di controllo e di repressione degli abusi edilizi, da cui si ricava che il Comune ha l’obbligo di provvedere sulle richieste dei cittadini che chiedono l’eliminazione di abusi edilizi o, comunque il rispetto della normativ... _OMISSIS_ ...orché abbiano a trovarsi in rapporto diretto (proprietà o stabile dimora) con l’area sulla quale si realizza l’intervento e che l’esposto sia sufficientemente preciso e circostanziato; detto obbligo, peraltro, non viene meno né in caso di pendenza di un contenzioso civilistico tra gli interessati né qualora il responsabile delle opere che si assumono essere abusive abbia medio tempore presentato una domanda di sanatoria, giacché in questo caso la P.A. ha pur sempre il dovere di notiziare i soggetti che hanno sollecitato l’esercizio dei poteri sanzionatori dell’avvenuta presentazione dell’istanza di regolarizzazione, né in caso di abuso risalente nel tempo.

Coloro che hanno sollecitato l’adozione di misure repressive, a fronte dell’inerzia della P.A., potranno agire in giudizio col rimedio del rito avverso il silenzio, di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a., ma il G.A. potrà soltanto ordinare alla P.A. di provvede... _OMISSIS_ ...o dell’istanza, senza fissare anche il contenuto del provvedimento sanzionatorio che dovrà essere adottato, poiché resta riservata alla P.A. la valutazione relativa alla sussistenza delle condizioni per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 T.U..

Naturalmente, gli interessati che hanno presentato l’istanza di attivazione dei poteri officiosi di controllo e repressione potranno altresì impugnare l’atto con cui la P.A. ha provveduto espressamente, negando la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere sanzionatorio.

Da questo carattere doveroso deriva che l’omessa adozione delle dovute misure repressive comporta la configurabilità a carico dei soggetti competenti di una responsabilità per danno erariale nonché – sussistendone i presupposti – per il reato di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.) o di omissione di atti d’ufficio (art. 328 c... _OMISSIS_ ...isce un’ipotesi di grave e persistente violazione di legge che legittima l’adozione da parte del Ministero dell’Interno di un provvedimento di sospensione o rimozione dall’incarico del Sindaco ai sensi dell’articolo 142 del D. Lgs. n. 267/2000.

Ulteriore conseguenza del carattere doveroso e vincolato della potestà sanzionatoria della P.A. in materia edilizia è la sua indisponibilità, ovvero l’impossibilità che essa possa essere oggetto di negoziazioni transattive: di conseguenza, non è ipotizzabile che l’autore dell’abuso possa chiedere alla P.A. di applicare una sanzione pecuniaria in luogo dell’ordine di demolizione in cambio della cessione gratuita di una porzione di area.

La competenza all’adozione dei provvedimenti sanzionatori non spetta più al Sindaco, come previsto in passato dalla legge n. 47/1985, ma, in virtù del citato principio di separazione tra politica e amministrazi... _OMISSIS_ ...te oppure, se il Comune non ha alle proprie dipendenze personale di qualifica dirigenziale, al responsabile dell’ufficio o del servizio, indipendentemente dalla qualifica funzionale (artt. 107 e 109 del D. Lgs. n. 267/2000). Si ricorda inoltre che, ai sensi dell’art. 53, co. 23, della legge n. 388/2000, nei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, è possibile attribuire ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi e il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale.

Altro carattere peculiare della potestà sanzionatoria in materia edilizia è la sua tendenziale imprescrittibilità, visto il carattere permanente dell’illecito edilizio, che viene meno, a parte l’ipotesi della sanatoria, soltanto nel momento in cui viene sanzionato dalla P.A.: tuttavia, come si vedrà, secondo un indirizzo (per vero non del tutto pacifico) il ritardo potrebbe comportare la necessità di una p... _OMISSIS_ ...azione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’opera abusiva.

Questo principio, consolidato in giurisprudenza, merita tuttavia di essere precisato, poiché, a proposito delle sanzioni pecuniarie, occorre distinguere, secondo autorevole dottrina, tra:
a) quelle aventi contenuto afflittivo, che sono quelle aggiuntive alla riduzione in pristino e non proporzionali al valore delle opere abusivamente realizzate, a cui si applicherebbe la prescrizione quinquennale prevista dall’art. 28 della legge n. 689/1981, che comunque decorrerebbe dalla data di cessazione della permanenza (irrogazione della sanzione pecuniaria o conseguimento di titolo edilizio postumo);
b) quelle commisurate al valore dell’opera e sostitutive delle sanzioni ripristinatorie, che invece dovrebbero essere considerate imprescrittibili, in ragione della loro natura riparatoria.

Nondimeno, questa opinione non è pacifica, dal momen... _OMISSIS_ ...sprudenza sono state ritenute assoggettata a prescrizione quinquennale anche sanzioni pecuniarie a cui viene tradizionalmente riconosciuta natura ripristinatoria, come quelle previste dall’art. 34 T.U. per gli interventi realizzati in parziale difformità dalla «super d.i.a.» e dall’art. 38 T.U. per le opere eseguite sulla base di un titolo edilizio successivamente annullato, sia pure con la precisazione che, avendo l’illecito edilizio natura permanente, il termine quinquennale per la riscossione della sanzione pecuniaria decorrerà dalla cessazione della permanenza dell’abuso e quindi o dall’irrogazione della sanzione o dal conseguimento del titolo edilizio in sanatoria.

Non ha avuto comunque seguito in giurisprudenza l’opinione di chi, con riferimento alla d.i.a., ha sostenuto che il potere sanzionatorio che avesse contenuto ripristinatorio (in edilizia: la sanzione demolitoria) dovesse essere sottoposto allo... _OMISSIS_ ... perentorio per l’esercizio del potere inibitorio. Questa impostazione si basava sulla considerazione per cui sarebbe stato contraddittorio ammettere la coesistenza di due poteri aventi lo stesso contenuto, e affermare per uno (l’inibitorio) la perentorietà e per l’altro (il sanzionatorio) l’ordinarietà del termine per l’esercizio, dato che in questo modo il termine perentorio sarebbe facilmente eludibile.

In effetti questa ricostruzione, per quanto autorevolmente sostenuta, non può essere condivisa, non solo per i risultati a cui porterebbe se seguita sino in fondo, ma anche perché desta perplessità nel momento in cui estende in via analogica di un termine perentorio, assimilando due poteri tra loro diversi. Non si deve dimenticare, infatti, che, se il loro concreto esercizio può portare a risultati coincidenti, il potere sanzionatorio va a colpire il soggetto che pone in essere l’attività, mentre quello inibitorio ha a... _OMISSIS_ ...tamente quest’ultima e non è volto a reprimerne l’illegittimo esercizio, ma ad evitare che sussistano situazioni non conformi al diritto.

Un’altra problematica relativa al rapporto tra decorso del tempo e applicazione delle sanzioni edilizie riguarda la possibilità di applicare anche a questa tipologia di misure repressive il principio di irretroattività previsto dall’art. 1 della legge n. 689/1981, il quale prevede, da un lato, che nessuno possa essere assoggettato ad una sanzione amministrativa se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione e, dall’altro, che le leggi che prevedono sanzioni amministrative si applichino soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati.

L’orientamento assolutamente prevalente della giurisprudenza ritiene che il principio di irretroattività sia inapplicabile alle sanzioni edilizie e che gli abusi edilizi, essendo illeciti... _OMISSIS_ ...ano sottoposti alla normativa in vigore al momento dell’applicazione delle misure repressive; la lesione dell’interesse all’ordinato sviluppo del territorio, infatti, perdura fino a quando non venga eliminata con una sanzione ripristinatoria e legittima la sussunzione della fattispecie concreta nella norma entrata in vigore successivamente alla commissione dell’abuso.

Si osserva che le misure repressive sfuggono al campo applicativo della legge n. 689/1981 in quanto ...