Premessa
Con la sentenza in epigrafe, il TAR Milano si occupa di alcune censure avanzate nei confronti del piano urbanistico recentemente approvato da un comune lombardo.
La peculiarità della fattispecie deriva dalla natura del piano in parola, che si ascrive alla tipologia dei piani perequativi. Si tratta di un istituto che da oltre un decennio è al centro di un vivace dibattito dottrinale ed è oggetto di interesse per gli operatori di tutta la penisola, ma che sottende problematiche di difficile soluzione e talvolta così rilevanti da scoraggiarne l’applicazione.
Consapevole di queste incertezze, il giudice lombardo approfitta dell’occasione per fissare alcuni capisaldi dell’istituto, sui quali vale la pena di soffermarsi, an... _OMISSIS_ ...nienza lombarda della fattispecie non è indifferente ai fini della nostra analisi.
A questo proposito, è vero che ampia parte delle normative urbanistiche regionali contemplano ormai la possibilità di precipitare nel piano urbanistico fattispecie di tipo perequativo, ma è pur vero che quasi tutti i legislatori si sono accontentati di disposizioni di principio, laddove la normativa urbanistica lombarda rientra in quella ridotta minoranza di testi normativi per i quali si può parlare di disciplina “lunga” della perequazione [1].
Di conseguenza sarà bene distinguere i risultati che possono essere raggiunti solo in forza della localizzazione lombarda della fattispecie dalle considerazioni che, in quanto svincolate da un preciso aggancio normativo reg... _OMISSIS_ ...squo;istituto della perequazione soffre gravissime incertezze sul piano terminologico [2]. La dottrina che si è occupata dell’argomento ha sempre avuto cura di precisare che non esiste un unico modello perequativo, dovendosi piuttosto parlare - al plurale - di modelli perequativi [3].
Tali modelli sono accomunati dalla medesima origine, trovando storicamente i propri natali nella volontà di superare la natura «necessariamente e per sua stessa natura diseguagliante» [4] dello “zoning” razionalista [5].
L’evoluzione dell’istituto soffre però la mancanza di un sicuro addentellato normativo. Frequentemente, in passato, si è fatto riferimento all’art. 23 della legge urbanistica [6], la cui rigidità non permette però ... _OMISSIS_ ...e vie [8], incontrando presto la generale approvazione della giurisprudenza amministrativa [9], alla quale è seguita la copertura legislativa la parte dei Consigli regionali [10].
A loro volta, i pionieristici interventi delle Regioni - affiancati da qualche intervento settoriale del legislatore statale [11] - hanno aggravato gli equivoci terminologici, inducendo la dottrina a formare un fronte il più possibile compatto per dipanare l’ingarbugliata matassa.
In particolare, l’elaborazione scientifica si è occupata di enucleare le principali problematiche sottese dall’istituto, impostandone la disamina in modo tendenzialmente condiviso. A questo proposito si tende a partire dal fondamentale problema della legalità, dovendosi stabilire se ... _OMISSIS_ ...alla prima giurisprudenza formatasi su questo punto [13] ed è comunque superata dalla presenza di una previsione regionale [14]. Quest’ultimo tipo di previsioni impone però riflessioni ulteriori, e segnatamente di ordine costituzionale: incidendo alla radice lo statuto della proprietà, infatti, la perequazione dettata dai legislatori regionali sembra invadere quell’ordinamento civile che l’art. 117 Cost. riserva al legislatore statale [15], costringendo gli interpreti a letture evolutive della Carta fondamentale, nella speranza che altrettanto clemente si mostri anche la Consulta [16].
Segue: la distinzione tra perequazione e compensazione
Procedendo sulla scorta della trattazione dottrinale, un’altra problematica nella quale ci si imbatte con grande... _OMISSIS_ ...tra una certa “confusione” nella normativa comunale impugnata. La parte centrale della sentenza è dunque interamente dedicata a chiarire la differenza che intercorre tra cessione perequativa e cessione compensativa, con specifico - ma non esclusivo - riferimento alla legge urbanistica lombarda.
I due istituti presentano invero numerosi elementi unificanti, a cominciare dal fatto che entrambi costituiscono «meccanismi di cessione di aree al Comune in corrispettivo dell’attribuzione di diritti edificatori», secondo quanto rilevato dal Collegio. Dal punto di vista formale, entrambe le figure sono disciplinate dall’art. 11 della legge urbanistica regionale ed è forse questo che origina le incertezze dell’Amministrazione. A ben guardare, ... _OMISSIS_ ...ca alla disciplina comune [18].
Nell’evidenziare le differenze tra i due istituti, il Collegio muove da un’ottica funzionale, anteponendo alle peculiarità applicative la diversa logica che ispira la perequazione e la compensazione. Diverso, in particolare, è il rapporto con l’espropriazione, atteso che la perequazione prescinde da qualsiasi fenomeno ablatorio, laddove la compensazione appare più uno sviluppo anomalo di un procedimento espropriativo, che potrebbe, in alternativa, seguire il proprio corso ordinario.
Il contenuto specifico dei due istituti discende da questa diversità di fondo. La compensazione, anzitutto, consiste nell’attribuzione di diritti edificatori in luogo dell’indennità di esproprio: può dunque aver luogo al... _OMISSIS_ ...uo;autorità espropriante - e consiste nell’attribuzione di diritti edificatori - di natura analoga a quelli della compensazione - a tutti i proprietari di un determinato ambito, sui quali gravano al contempo i corrispettivi oneri.
Tra le due figure, la più sfuggente è senz’altro la cessione perequativa, probabilmente perché sconta l’impossibilità di confrontarsi con un procedimento storicamente consolidato come l’espropriazione. La perequazione costituisce infatti alternativa non di uno specifico procedimento ablatorio, bensì della tradizionale pianificazione per zone omogenee, della quale costituisce la negazione.
Questa contrarietà alle fondamentali acquisizioni dell’urbanistica contemporanea si aggiunge alle ricord... _OMISSIS_ ...sto che avventurarsi sull’impervio sentiero della traduzione in termini astratti di una così delicata nozione, dunque, conviene approfittare della fattispecie concretamente esaminata dalla sentenza in epigrafe, procedendo in modo progressivo alla necessaria astrazione di quanto riscontrato nel caso specifico.
Analisi di un piano perequativo
I due elementi qualificanti, che permettono di ritenere senz’altro perequativo il piano urbanistico in cui ricorrono, sono l’omogenea ripartizione di diritti edificatori tra tutte le aree interessate e l’alienabilità di tali diritti [19]. La sentenza del TAR Milano mette chiaramente in luce entrambi gli elementi: da un lato l’uniformità dei diritti edificatori, attribuiti a tutte le aree a prescindere... _OMISSIS_ ...
A questi due elementi se ne possono aggiungere degli altri, di solito ritenuti meramente accidentali. Tra essi vengono in rilievo anzitutto la previsione (c.d. “infrastrutturativa”) dell’onere di cedere parte dell’area al Comune per poter sfruttare la circolazione dei diritti edificatori [20], nonché la possibilità per l’Amministrazione di incentivare il trasferimento con incrementi volumetrici ulteriori [21]: anche questi due elementi sono presenti nel piano impugnato, come del resto nella maggioranza degli strumenti urbanistici perequativi dei quali si è occupata la dottrina.
La maggioranza dei piani, peraltro, adotta criteri perequativi pur senza rinunciare ad operare delle suddivisioni del territorio comunale. A questo proposito vengono in ... _OMISSIS_ ...fusa [24]. Le due distinzioni non sono sovrapponibili [25]: la prima serve per chiarire se il criterio perequativo è esteso a tutto il territorio comunale o solo ad una parte dello stesso; la seconda individua invece la destinazione dei diritti edificatori, i quali possono dispiegarsi solo in un luogo predeterminato dal legislatore, se la perequazione è endoambito, mentre possono circolare in tutto il territorio oggetto di perequazione, se questa ha carattere diffuso.
Delle due distinzioni, la più rilevante è senz’altro la seconda, perché riguarda il concreto funzionamento del meccanismo perequativo: la perequazione endoambito si collega infatti ad un obbligo di piano attuativo, per “costringere” i proprietari ad accordarsi tra loro e non vanificare la natu... _OMISSIS_ ...ri a partecipare ad un piano attuativo, essendo sufficiente la cooperazione tra il proprietario “a quo” e quello “ad quem”. In entrambi i casi, la terminologia impiegata è di regola quella che fa riferimento agli “ambiti”, che permette di non confondere le suddivisioni del territorio comunale né con le zone omogenee di cui al D.M. 1444/68 né con i comparti edificatori di cui all’art. 23 della legge urbanistica.
La distinzione tra perequazioni endoambito e diffuse è recepita, benché con formulazione non troppo limpida, dalla legge urbanistica lombarda [26]: i primi due commi dell’art. 11, infatti, sono entrambi dedicati alla perequazione in senso proprio, ma il comma 1 - che il TAR Milano chiama “perequazione limitata... _OMISSIS_ ...torio comunale e prescinde dall’accordo universale tra i proprietari.
Nell’inquadrare il piano perequativo del Comune di Buccinasco, per vero, la sentenza afferma con decisione che si tratta di perequazione e non di compensazione, ma non chiarisce se si tratti di perequazione limitata - cioè endoambito - o generalizzata - cioè diffusa. Avendo però tracciato in premessa una limpida distinzione tra le due figure, il Collegio offre all’interprete tutti gli strumenti necessari e sufficienti per qualificare la fattispecie in parola in termini di perequazione generalizzata.
Ed invero, il piano fa sì riferimento ad una suddivisione in ambiti, ma con questo termine non si riferisce alle aree interessate dall’intervento - come sarebbe in... _OMISSIS_ ...ti, rientra negli ambiti detti “di perequazione e compensazione” (Zm e Zp), se invece l’area ha la possibilità di ricevere i diritti trasferiti, rientra negli ambiti detti “di trasformazione” (TM e Tm).
Si può dunque concludere che si tratta di perequazione diffusa, dal momento che il pianificatore determina le aree “ad quem” ma non pone alcuna relazione biunivoca tra queste e le aree “a quo”, lasciando ai privati la facoltà di far circolare i diritti edificatori su tutta la parte del territorio comunale assoggettata a meccanismi perequativi.
L’indice fondiario virtuale
Come messo in luce dalla più attenta dottrina, uno dei limiti più rilevanti della perequazione è dato dall’eventualità che ma... _OMISSIS_ ...ativa va incontro al fallimento [29]. Salvo alcune evidenti differenze applicative, ciò vale sia in caso di perequazione endoambito che diffusa e vale a maggior ragione se si tratta di perequazione infrastrutturativa [30], cioè finalizzata alla cessione di aree al Comune per realizzare opere di pubblico interesse, che è forse la figura perequativa più frequente [31].
A questo proposito, si può rilevare che molti dei ricordati elementi accidentali della perequazione sono appunto finalizzati ad impedire il fallimento del mercato dei diritti edificatori. Ad esempio, come già anticipato [32], il Comune può riservarsi degli indici “premiali” da cedere ai proprietari che partecipino all’operazione. Il limite di questa opzione è però in termini di sostenibilità: s... _OMISSIS_ ...tra esigenza dell’urbanistica contemporanea, cioè quella di considerare il territorio alla stregua di una risorsa limitata [33].
Per garantire il funzionamento dei meccanismi perequativi si sono dunque cercate altre soluzioni. Tra le più avanzate figura la fissazione di indici fondiari inferiori agli indici di zona: in tal modo i proprietari degli ambiti di trasformazione non potranno costruire prima del trasferimento di ulteriori indici provenienti dagli ambiti di perequazione, e questo dovrebbe rendere più incline alla cooperazione il proprietario “ad quem”, il quale, tra i due, è quello che più verosimilmente potrebbe tendere a negare il proprio consenso. Il funzionamento del piano perequativo, in altre parole, è assicurato dall’onere, imposto al p... _OMISSIS_ ...|
Un meccanismo di questo tipo è accolto anche dalla legge urbanistica lombarda: con riferimento alla perequazione diffusa, infatti, il comma 2 dell’art. 11 richiede espressamente che l’indice di edificabilità territoriale sia «inferiore a quello minimo fondiario», garantendo in tal modo che i proprietari delle aree di trasformazione si accordino con i proprietari “a quo” per ricevere gli indici trasferibili.
In tal senso si era inizialmente orientato il piano di Buccinasco: il Collegio rileva infatti che inizialmente la zona di trasformazione «possedeva un indice di zona pari a mc/mq 0,5-1,5 ed un indice minimo [fondiario] pari a 1,8». Per edificare, dunque, i proprietari di queste aree dovevano necessariamente attendere il ... _OMISSIS_ ... riapprovazione delle osservazioni dei privati e delle osservazioni d’ufficio introdotte dall’Amministrazione, tuttavia, la relazione tra i due indici viene rovesciata: il primo viene elevato a 0,5-1,8 ed il secondo ridotto a 1,5. Per contestualizzare questa scelta, la sentenza riporta un passo della relazione alle controdeduzioni, laddove l’Amministrazione - i cui organi elettivi, secondo la ricostruzione della ricorrente, sarebbero nel frattempo cambiati - dichiara di non voler «dar corso a pratiche perequative che non siano quelle poche oggi strettamente disciplinate dalla legge» e, quindi, di mantenere la natura perequativa del piano «rendendola tuttavia non obbligatoria e facoltativa». Il Collegio rileva dunque che «in sostanza si è pass... _OMISSIS_ ...ne di costruire anche senza l’acquisizione delle aree inserite negli ambiti di perequazione».
Alla luce di quanto precede, emerge con certezza che il cambio di rotta riposa su un evidente equivoco. La relazione, infatti, dà dichiaratamente credito all’idea che la normativa urbanistica lombarda consenta soltanto una perequazione “facoltativa”. Al contrario, si è osservato che la legge regionale impone alle amministrazioni comunali, che optino per sistemi perequativi, di renderli obbligatori, onde non rischiare che il mercato dei diritti edificatori entri in crisi.
Il Collegio concorda con l’Amministrazione sul fatto che il nuovo meccanismo perequativo è meramente facoltativo, perché in effetti il proprietario “ad q... _OMISSIS_ ...tutto per un motivo formale, atteso che la soppressione degli indici virtuali costituisce una profonda modificazione dei criteri posti alla base del piano, tale da rendere necessaria una nuova pubblica...