Tipologia e durata delle concessioni amministrative

LE TIPOLOGIE DI CONCESSIONE AMMINISTRATIVA.

Occorre soffermarsi – per dovere di completezza narrativa – su quelle che possono essere definite le tipologie principali di concessione amministrativa.

In prima battuta, si rammenta che attraverso la concessione amministrativa si consente un uso privato di un bene pubblico, di proprietà della Pubblica Amministrazione.

Orbene, in primis possiamo affermare l’esistenza della concessione demaniale marittima, che riguarda, «compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo», ai sensi dell’art. 36 cod. nav. La peculiarità di siffatte con... _OMISSIS_ ... disciplina che riguarda la cessazione del rapporto concessorio sub specie di proroga ex lege, del tutto esclusa da una rigorosa applicazione dei principi comunitari (e segnatamente dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein, cui abbiamo già accennato), ma continuamente utilizzata dal legislatore italiano, tanto da far riaprire nuovamente una procedura di infrazione a carico dell’Italia. È infatti proprio del 3 dicembre 2020 la notizia della (nuova) procedura di infrazione a carico dell’Italia, con l’invio della lettera di messa in mora (n. 2020/4118) in tema di concessioni balneari e correlativa non corretta applicazione della direttiva servizi, 2006/123/CE.

Merita qui un cenno – invero breve, per non andare del tutto fuori tema – sulla (orm... _OMISSIS_ ...ardava proprio la mancata attuazione della predetta Direttiva Bolkestein, che si concluse con l’archiviazione in quanto il legislatore italiano adottò il D.L. n. 194/2009, con cui finalmente si abrogava il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime in scadenza, ma che nulla aveva innovato in materia di proroga ex lege delle stesse. Anzi, il legislatore italiano – ben lungi da riordinare la materia – con il D.L. n. 179/2012 prorogò nuovamente le concessioni demaniali marittime al 31 dicembre 2020.

A questo punto, il T.A.R. Sardegna e il T.A.R. Lombardia chiesero – con un rinvio pregiudiziale – l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che pronunciò la famosa sentenza Promoimpresa il 14 luglio 2016 (n... _OMISSIS_ ...aquo; utilizzata nell’art. 12 della Direttiva: pertanto, occorre sempre una procedura di evidenza pubblica tra i potenziali candidati, al fine di applicare correttamente il diritto comunitario. Da ciò discese, inevitabilmente, l’illegittimità delle proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni balneari operate dal legislatore italiano, ribadendo la necessità di ricorrere ad un procedimento aperto e pubblico di selezione. Orbene, nuovamente ben lungi dal mettere mano alla materia, il legislatore italiano – dapprima con la legge n. 145/2018 e, successivamente, con il D.L. n. 34/2020 – ha nuovamente prorogato le concessioni demaniali marittime fino al 31 dicembre 2033. Appariva pertanto del tutto inevitabile la messa in mora dell’Italia, che è inesorabil... _OMISSIS_ ...he consentono al concessionario di diventare titolare del c.d. ius sepulchri, che costituisce, «nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica Amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di autotutela, atteso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico». Anche la concessione cimiteriale presenta alcune peculiarità, legate principalmente alla disciplina tipica (in parte contenuta nel d... _OMISSIS_ ...ggetta ai regolamenti comunali: riguarda in particolare la possibilità – per il privato concessionario – di utilizzare in modo privato uno spazio pubblico che viene sottratto all’uso pubblico. Peraltro, «i piani di massima occupabilità di vie e piazze del centro storico trovano la loro giustificazione nell’esigenza dell’amministrazione comunale di individuare forme omogenee di fruizione di spazi pubblici da parte di operatori commerciali in luoghi di notevole interesse pubblico, nell’obiettivo di garantire una rigorosa tutela del patrimonio storico, culturale, artistico ed ambientale e per garantire un equilibrio tra l’espansione delle attività commerciali, la regolamentazione del traffico urbano e la tutela della residenzialità nonché per sa... _OMISSIS_ ...uo;art. 12-bis R.D. 1775/1933 subordina l’utilizzo delle acque pubbliche da parte dei privati al rilascio di un provvedimento concessorio, ai fini della cui adozione occorre farsi carico non solo dei profili quantitativi ma anche di quelli qualitativi della risorsa idrica, in un’ottica di equo contemperamento tra la necessità di garantire lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e la tutela e la conservazione dell’ambiente e, in particolare, dei corpi idrici». Peculiare in materia è la concessione relativa alle c.d. acque minerali e termali, che sono considerate una «merce», come tale destinata al consumo (a seguito di imbottigliamento e sfruttamento commerciale, nel caso delle acque minerali) o all’utilizzo di massa (tramite la creazione di... _OMISSIS_ ...ni amministrative.



LA DURATA DI UNA CONCESSIONE AMMINISTRATIVA.

Il rapporto concessorio, come abbiamo già affermato, è configurabile alla stregua di un rapporto contrattuale (seppur, naturalmente, con rilevanti differenze). Resta da verificare se un siffatto rapporto sia soggetto a limiti di durata ovvero se – in astratto – possa essere considerato perpetuo.

Vale la pena sgombrare immediatamente il campo da possibili incomprensioni: non esiste, infatti, alcuna norma di legge che imponga (o meno) una durata prestabilita che possa essere applicata a tutte le tipologie di concessioni amministrative, ma esistono diversi limiti di durata a seconda della tipologia di concessione amministrativa di cui si tratta.

... _OMISSIS_ ... elemento essenziale e non già accessorio» della concessione medesima: da ciò discende che «è nulla la concessione per la indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto, in relazione alla carenza di ogni indicazione relativa alla durata». Possiamo quindi sostenere che la durata del rapporto concessorio risulta essere una parte fondamentale del rapporto medesimo, la cui assenza è in grado di inficiarne la validità. Appare peraltro quasi d’obbligo un parallelismo con il contratto nel diritto privato, i cui elementi essenziali sono dettati dall’art. 1325 c.c. e sono l’accordo delle parti; la causa; l’oggetto; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Come già detto all’inizio del presente paragrafo, no... _OMISSIS_ ...prudenza.

Le concessioni demaniali marittime sono soggette a limiti di durata, come affermato dall’art. 36 cod. nav., che subordina la loro esistenza «per un determinato periodo di tempo». Com’è noto, l’art. 1 del D.L. 5/10/1993 n. 400 sanciva la durata delle concessioni demaniali marittime in quattro anni, «indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività». In seguito, la durata delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative è stata innalzata a sei anni, prevedendo altresì che «alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza», alla semplice richiesta del concessionario. Ora, come... _OMISSIS_ ...titive. Allo stato attuale delle cose, la legge n. 145/2018 e il D.L. n. 34/2020 hanno affermato che le concessioni demaniali marittime (già esistenti al momento dell’entrata in vigore delle suddette disposizioni normative) hanno una durata «prorogata» fino al 31 dicembre 2033. È peraltro storia attuale la lettera di messa in mora dell’Unione Europea nei confronti dell’Italia.

Anche le concessioni cimiteriali sono soggette a limiti di durata: invero, la durata delle concessioni cimiteriali ha subito una profonda trasformazione nel passaggio dal Regno d’Italia alla Repubblica. Infatti, nei primi regolamenti di polizia mortuaria (rispettivamente, il Regio Decreto n. 448/1892 e n. 1880/1942), era prevista la c.d. perpetuità delle concessioni... _OMISSIS_ ...ossono avere una durata superiore a 99 anni, con la previsione di una possibilità di revoca delle concessioni perpetue (ai sensi dell’art. 92 d.P.R. n. 285/1990) quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. In altre parole, pertanto, allo stato attuale delle cose, possono essere rilasciate concessioni cimiteriali a tempo determinato, di durata non eccedente i 99 anni.

Peculiare è invece il regime di durata della concessione per l’occupazione del suolo pubblico. La giurisprudenza ha infatti affermato che «in base al combinat... _OMISSIS_ ...utilizzazione continuativa da parte del concessionario (con conseguente sottrazione del suolo e/o dell’area all’uso pubblico di destinazione) per tutta la sua durata, che deve essere superiore all’anno, mentre va considerata temporanea l’occupazione priva di autorizzazione (art. 42, comma 2) ovvero (art. 42, comma 1, lett. b)) quella (anche se continuativa) autorizzata per una durata inferiore all’anno, nonché l’occupazione, anche se di durata superiore all’anno, che preveda la sottrazione non continuativa del suolo pubblico, come soltanto per una parte del giorno, difettando, in questo caso, il carattere della stabilità dell’occupazione stessa». Si badi però che «la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) della o... _OMISSIS_ ...a occupazione, dovendosi, invece, sempre verificare se l’atto di concessione limiti o meno l’occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno, perché la limitazione suddetta importa sempre la natura temporanea dell’occupazione».

Peraltro, ciò è del tutto sintomatico dell’ampia discrezionalità che caratterizza la Pubblica Amministrazione all’atto del rilascio di una concessione amministrativa: le scelte, infatti, non possono essere sindacate dinanzi al Giudice amministrativo se non nei casi più gravi di manifesta illogicità o irragionevolezza.

Tirando le fila di questo excursus e ricollegandoci a quanto affermato dal Consiglio di Stato, occorre in ogni caso tener presente che tutte le concessioni dema... _OMISSIS_ ...oncesso in godimento al privato.

In applicazione di quanto sopra, recentemente il T.A.R. Liguria ha affermato che «in capo alla pubblica amministrazione concedente permane sempre, nell’ambito dello svolgimento del rapporto concessorio, un immanente potere pubblicistico, a tutela non già degli interessi meramente patrimoniali dell’amministrazione, bensì a garanzia della migliore e più efficace tutela dell’interesse pubblico sottostante alla concessione di beni pubblici, che si sostanzia nella prerogativa pubblicistica di dichiarare la decadenza del contratto indipendentemente dall’applicazione dei principi di diritto comune, quale ipotesi di revoca sanzionatoria della concessione, con conseguente decadenza de plano del contratto stipulato ... _OMISSIS_ ...a funzione primaria del bene pubblico e non alla persecuzione di interessi privati.