Tipologia e durata delle concessioni amministrative

LE TIPOLOGIE DI CONCESSIONE AMMINISTRATIVA.

Occorre soffermarsi – per dovere di completezza narrativa – su quelle che possono essere definite le tipologie principali di concessione amministrativa.

In prima battuta, si rammenta che attraverso la concessione amministrativa si consente un uso privato di un bene pubblico, di proprietà della Pubblica Amministrazione.

Orbene, in primis possiamo affermare l’esistenza della co... _OMISSIS_ ...iale marittima, che riguarda, «compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo», ai sensi dell’art. 36 cod. nav. La peculiarità di siffatte concessioni demaniali è proprio la disciplina particolare che le caratterizza, costituita dal codice della navigazione e dal suo regolamento di esecuzione. Soprattutto, come vedremo, molto... _OMISSIS_ ... disciplina che riguarda la cessazione del rapporto concessorio sub specie di proroga ex lege, del tutto esclusa da una rigorosa applicazione dei principi comunitari (e segnatamente dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein, cui abbiamo già accennato), ma continuamente utilizzata dal legislatore italiano, tanto da far riaprire nuovamente una procedura di infrazione a carico dell’Italia. È infatti proprio del 3 dicembre 2020 la notizia della (nuova) procedura di infrazion... _OMISSIS_ ...o;Italia, con l’invio della lettera di messa in mora (n. 2020/4118) in tema di concessioni balneari e correlativa non corretta applicazione della direttiva servizi, 2006/123/CE.

Merita qui un cenno – invero breve, per non andare del tutto fuori tema – sulla (ormai annosa) questione della compatibilità tra il diritto italiano e i principi comunitari.

L’altra procedura di infrazione a cui si è fatto sopra riferimento risale... _OMISSIS_ ...ardava proprio la mancata attuazione della predetta Direttiva Bolkestein, che si concluse con l’archiviazione in quanto il legislatore italiano adottò il D.L. n. 194/2009, con cui finalmente si abrogava il rinnovo automatico delle concessioni demaniali marittime in scadenza, ma che nulla aveva innovato in materia di proroga ex lege delle stesse. Anzi, il legislatore italiano – ben lungi da riordinare la materia – con il D.L. n. 179/2012 prorogò nuovamente le conc... _OMISSIS_ ...li marittime al 31 dicembre 2020.

A questo punto, il T.A.R. Sardegna e il T.A.R. Lombardia chiesero – con un rinvio pregiudiziale – l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea che pronunciò la famosa sentenza Promoimpresa il 14 luglio 2016 (nell’ambito delle cause riunite C-458/2014 e C-67/2015). In buona sostanza la C.G.U.E. affermò che le concessioni demaniali marittime ben possono rientrare nella definizione di «a... _OMISSIS_ ...aquo; utilizzata nell’art. 12 della Direttiva: pertanto, occorre sempre una procedura di evidenza pubblica tra i potenziali candidati, al fine di applicare correttamente il diritto comunitario. Da ciò discese, inevitabilmente, l’illegittimità delle proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni balneari operate dal legislatore italiano, ribadendo la necessità di ricorrere ad un procedimento aperto e pubblico di selezione. Orbene, nuovamente ben lungi dal metter... _OMISSIS_ ...eria, il legislatore italiano – dapprima con la legge n. 145/2018 e, successivamente, con il D.L. n. 34/2020 – ha nuovamente prorogato le concessioni demaniali marittime fino al 31 dicembre 2033. Appariva pertanto del tutto inevitabile la messa in mora dell’Italia, che è inesorabilmente avvenuta il 3 dicembre 2020.

Torniamo ora al nostro elenco (non esaustivo) delle tipologie di concessioni demaniali.

Meritano un cenno le concessioni... _OMISSIS_ ...he consentono al concessionario di diventare titolare del c.d. ius sepulchri, che costituisce, «nei confronti della pubblica amministrazione concedente, un “diritto affievolito” in senso stretto, soggiacendo ai poteri regolativi e conformativi di stampo pubblicistico e conseguentemente non preclude l’esercizio dei poteri autoritativi da parte della Pubblica Amministrazione concedente, sicché sono configurabili interessi legittimi quando sono emanati atti di... _OMISSIS_ ...teso che dalla demanialità del bene discende l’intrinseca cedevolezza del diritto, che trae origine da una concessione amministrativa su un bene pubblico». Anche la concessione cimiteriale presenta alcune peculiarità, legate principalmente alla disciplina tipica (in parte contenuta nel d.P.R. n. 285/1990, il Regolamento di Polizia Mortuaria, ma principalmente demandata ai singoli comuni).

La concessione per l’occupazione del suolo pubblico, invece,... _OMISSIS_ ...ggetta ai regolamenti comunali: riguarda in particolare la possibilità – per il privato concessionario – di utilizzare in modo privato uno spazio pubblico che viene sottratto all’uso pubblico. Peraltro, «i piani di massima occupabilità di vie e piazze del centro storico trovano la loro giustificazione nell’esigenza dell’amministrazione comunale di individuare forme omogenee di fruizione di spazi pubblici da parte di operatori commerciali in luog... _OMISSIS_ ...interesse pubblico, nell’obiettivo di garantire una rigorosa tutela del patrimonio storico, culturale, artistico ed ambientale e per garantire un equilibrio tra l’espansione delle attività commerciali, la regolamentazione del traffico urbano e la tutela della residenzialità nonché per salvaguardare il diritto alla salute dei cittadini».

Le concessioni di demanio idrico riguardano invece l’utilizzo delle acque potabili ai fini del consumo uman... _OMISSIS_ ...uo;art. 12-bis R.D. 1775/1933 subordina l’utilizzo delle acque pubbliche da parte dei privati al rilascio di un provvedimento concessorio, ai fini della cui adozione occorre farsi carico non solo dei profili quantitativi ma anche di quelli qualitativi della risorsa idrica, in un’ottica di equo contemperamento tra la necessità di garantire lo sviluppo delle fonti energetiche rinnovabili e la tutela e la conservazione dell’ambiente e, in particolare, dei corpi idri... _OMISSIS_ ...liare in materia è la concessione relativa alle c.d. acque minerali e termali, che sono considerate una «merce», come tale destinata al consumo (a seguito di imbottigliamento e sfruttamento commerciale, nel caso delle acque minerali) o all’utilizzo di massa (tramite la creazione di apposite strutture per la fruizione, come nel caso delle acque termali.

Nel prosieguo della trattazione ci soffermeremo pertanto principalmente su queste quattro tipolog... _OMISSIS_ ...ni amministrative.



LA DURATA DI UNA CONCESSIONE AMMINISTRATIVA.

Il rapporto concessorio, come abbiamo già affermato, è configurabile alla stregua di un rapporto contrattuale (seppur, naturalmente, con rilevanti differenze). Resta da verificare se un siffatto rapporto sia soggetto a limiti di durata ovvero se – in astratto – possa essere considerato perpetuo.

Vale la pena sgombrare immediatamente il campo da p... _OMISSIS_ ...rensioni: non esiste, infatti, alcuna norma di legge che imponga (o meno) una durata prestabilita che possa essere applicata a tutte le tipologie di concessioni amministrative, ma esistono diversi limiti di durata a seconda della tipologia di concessione amministrativa di cui si tratta.

Il Consiglio di Stato ha invero affermato che «la durata del rapporto concessorio, attenendo alla determinatezza dell’oggetto, in quanto delimitante i suoi ambiti tempora... _OMISSIS_ ... elemento essenziale e non già accessorio» della concessione medesima: da ciò discende che «è nulla la concessione per la indeterminatezza e indeterminabilità dell’oggetto, in relazione alla carenza di ogni indicazione relativa alla durata». Possiamo quindi sostenere che la durata del rapporto concessorio risulta essere una parte fondamentale del rapporto medesimo, la cui assenza è in grado di inficiarne la validità. Appare peraltro quasi d’obbligo un... _OMISSIS_ ...on il contratto nel diritto privato, i cui elementi essenziali sono dettati dall’art. 1325 c.c. e sono l’accordo delle parti; la causa; l’oggetto; la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità. Come già detto all’inizio del presente paragrafo, non esiste una normativa paragonabile all’art. 1325 c.c. in tema di concessioni amministrative, ciò che rende indispensabile l’apporto – sempre costante e prezioso ... _OMISSIS_ ...prudenza.

Le concessioni demaniali marittime sono soggette a limiti di durata, come affermato dall’art. 36 cod. nav., che subordina la loro esistenza «per un determinato periodo di tempo». Com’è noto, l’art. 1 del D.L. 5/10/1993 n. 400 sanciva la durata delle concessioni demaniali marittime in quattro anni, «indipendentemente dalla natura o dal tipo degli impianti previsti per lo svolgimento delle attività». In seguito, la d... _OMISSIS_ ...cessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative è stata innalzata a sei anni, prevedendo altresì che «alla scadenza si rinnovano automaticamente per altri sei anni e così successivamente ad ogni scadenza», alla semplice richiesta del concessionario. Ora, come abbiamo accennato nel paragrafo che precede, il c.d. rinnovo automatico è venuto meno, in favore dell’applicazione dei principi comunitari di trasparenza e di selezione mediante ... _OMISSIS_ ...titive. Allo stato attuale delle cose, la legge n. 145/2018 e il D.L. n. 34/2020 hanno affermato che le concessioni demaniali marittime (già esistenti al momento dell’entrata in vigore delle suddette disposizioni normative) hanno una durata «prorogata» fino al 31 dicembre 2033. È peraltro storia attuale la lettera di messa in mora dell’Unione Europea nei confronti dell’Italia.

Anche le concessioni cimiteriali sono soggette a limiti di ... _OMISSIS_ ... la durata delle concessioni cimiteriali ha subito una profonda trasformazione nel passaggio dal Regno d’Italia alla Repubblica. Infatti, nei primi regolamenti di polizia mortuaria (rispettivamente, il Regio Decreto n. 448/1892 e n. 1880/1942), era prevista la c.d. perpetuità delle concessioni cimiteriali; ora, ai sensi dei Regolamenti di polizia mortuaria della Repubblica (dapprima il d.P.R. n. 879/1975 e – attualmente – il d.P.R. n. 285/1990), le concessioni ci... _OMISSIS_ ...ossono avere una durata superiore a 99 anni, con la previsione di una possibilità di revoca delle concessioni perpetue (ai sensi dell’art. 92 d.P.R. n. 285/1990) quando siano trascorsi 50 anni dalla tumulazione dell’ultima salma, ove si verifichi una grave situazione di insufficienza del cimitero rispetto al fabbisogno del comune e non sia possibile provvedere tempestivamente all’ampliamento o alla costruzione di nuovo cimitero. In altre parole, pertanto, allo st... _OMISSIS_ ...le cose, possono essere rilasciate concessioni cimiteriali a tempo determinato, di durata non eccedente i 99 anni.

Peculiare è invece il regime di durata della concessione per l’occupazione del suolo pubblico. La giurisprudenza ha infatti affermato che «in base al combinato disposto del d.lgs. n. 507 del 1993, degli artt. 42, 44 e 45 l’occupazione deve essere considerata permanente quando (art. 42, comma 1, lett. c) l’atto di concessione ne p... _OMISSIS_ ...utilizzazione continuativa da parte del concessionario (con conseguente sottrazione del suolo e/o dell’area all’uso pubblico di destinazione) per tutta la sua durata, che deve essere superiore all’anno, mentre va considerata temporanea l’occupazione priva di autorizzazione (art. 42, comma 2) ovvero (art. 42, comma 1, lett. b)) quella (anche se continuativa) autorizzata per una durata inferiore all’anno, nonché l’occupazione, anche se di durata s... _OMISSIS_ ...quo;anno, che preveda la sottrazione non continuativa del suolo pubblico, come soltanto per una parte del giorno, difettando, in questo caso, il carattere della stabilità dell’occupazione stessa». Si badi però che «la considerazione della sola durata (infra o ultra annuale) della occupazione del suolo pubblico oggetto dell’atto di concessione non costituisce corretta valutazione dell’esatto discrimen legale per qualificare come temporanea ovvero come ... _OMISSIS_ ...a occupazione, dovendosi, invece, sempre verificare se l’atto di concessione limiti o meno l’occupazione ad alcuni giorni della settimana e/o ad alcune ore del giorno, perché la limitazione suddetta importa sempre la natura temporanea dell’occupazione».

Peraltro, ciò è del tutto sintomatico dell’ampia discrezionalità che caratterizza la Pubblica Amministrazione all’atto del rilascio di una concessione amministrativa: le scelte, in... _OMISSIS_ ...ono essere sindacate dinanzi al Giudice amministrativo se non nei casi più gravi di manifesta illogic...