La qualificazione della concessione amministrativa e la natura del rapporto concessorio

LA QUALIFICAZIONE DELLA CONCESSIONE AMMINISTRATIVA

Si rende doveroso un inquadramento giuridico e normativo delle concessioni amministrative.

L’art. 823 c.c. è del tutto chiaro laddove afferma che «i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano».

In altre parole, i beni demaniali non possono essere oggetto di compravendita, né possono essere usucapiti (il possesso prolungato nel tempo di un bene demaniale non spiega alcun effetto giuridico), né, parimenti, possono essere oggetto di espropriazione forzata. Possono invece essere oggetto di diritti a favore di terzi, ma solo nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Nel nostro ordinamento, tali «diritti a favore di terzi» possono essere costituiti solo attraverso un atto fo... _OMISSIS_ ...e il nome di concessione.

Attraverso la parola «concessione», nell’ambito del diritto amministrativo, intendiamo un provvedimento amministrativo con il quale vengono conferiti a una o più persone capacità, potestà o diritti, sia mediante trasferimento a individui privati o a società commerciali di poteri e funzioni propri dello Stato o di altra amministrazione competente (gestione di ferrovie, sfruttamento di miniere, esercizio di servizi telefonici o di altri pubblici esercizi, esazione di tributi, ecc.), sia creando diritti derivanti dall’ordinamento giuridico, con il rilascio di licenze, autorizzazioni, permessi.

Nella materia che a noi interessa, una definizione più specifica di concessione demaniale perviene dal T.A.R. Friuli Venezia Giulia, il quale ha sostenuto che «la concessione – contratto si può definire agevolmente come un contratto di diritto pubblico, avente ad oggetto un bene demaniale e com... _OMISSIS_ ...edente un ente pubblico e implicando una natura sostanzialmente negoziale anche se ineguale tra le parti». Ed ancora: «la concessione demaniale ha perso la connotazione di atto unilaterale, espressione di un potere autoritativo, per assumere le connotazioni di un modulo convenzionale, nel quadro di una progressiva assimilazione della concessione al contratto, con conseguente applicabilità dell’art. 1418 c.c. e ripercussione immediata sulla concessione che è causa della convenzione». Con ciò, pertanto, si assimila la concessione ad un contratto di diritto privato, naturalmente in condizioni di diseguaglianza formale tra le parti.

Nello stesso senso e recentemente, il T.A.R. Liguria ha invero affermato che «la concessione di beni pubblici è una fattispecie complessa, risultante dalla convergenza di un atto unilaterale autoritativo e di una convenzione accessoria o integrativa, fonte di diritti e obblighi reciproci dell’ent... _OMISSIS_ ...del privato concessionario nell’ambito di un rapporto negoziale bilaterale (c.d. concessione-contratto)». Il Consiglio di Stato, in maniera del tutto condivisibile, sostiene che «la concessione-contratto, per la sua natura composita, non è suscettibile di essere inquadrata in chiave esclusivamente o prettamente civilistica, residuando eliminabili profili pubblicistici che consentono all’Amministrazione di continuare ad esercitare poteri unilaterali ed autoritativi ove la piattaforma convenzionale non risulti, per fatti sopravvenuti, non più rispondente a quell’interesse pubblico che ne aveva giustificato la costituzione».

Invece, secondo il T.A.R. Umbria, «l’attribuzione al privato di un diritto di godimento su beni demaniali si realizza attraverso provvedimenti unilaterali di concessione e non mediante l’impiego di contratti di diritto comune, a pena di nullità dei contratti stessi». Il punto di ... _OMISSIS_ ...nte, ma il T.A.R. Umbria si rende precursore di quanto affermato dal Consiglio di Stato e riportato poco sopra, sottolineando come non si possa qualificare un provvedimento amministrativo quale è la concessione in altro modo, tantomeno prendendo in prestito definizioni di istituti tipici del diritto privato.

Ad ogni buon conto, recentemente il Consiglio di Stato ha invero sostenuto che «è nel potere unilaterale di affidamento dell’uso del bene pubblico spettante all’amministrazione che va individuata la genesi della concessione, con regolamentazione dei profili di carattere patrimoniale, in funzione accessiva del presupposto provvedimento di concessione, mediante lo strumento contrattuale. Quest’ultimo è dunque dipendente sul piano logico-giuridico all’atto autoritativo di concessione. In secondo luogo, anche nel corso del rapporto concessorio all’amministrazione stessa sono riservati i poteri autoritativi necessari ad a... _OMISSIS_ ...a gestione privata del bene rimanga coerente con il superiore interesse pubblico ed a ricondurla ad esso ogniqualvolta se ne sia verificata una deviazione, sino al punto di porre termine all’uso speciale e così riacquisire il bene alla sfera pubblica. Alla posizione di supremazia così mantenuta dall’amministrazione fa riscontro la soggezione del privato concessionario, al quale è riconosciuto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima».

In altre parole, dunque, a poco rileva l’inquadramento del rapporto concessorio alla stregua di un contratto civilistico: ciò che in realtà contraddistingue la concessione amministrativa è il piano di disparità tra la Pubblica Amministrazione e il privato concessionario, nella preminente ottica di salvaguardia e tutela del pubblico interesse.

Merita infine ancora un cenno il procedimento amministrativo per il rilascio di... _OMISSIS_ ...to concessorio.

In prima battuta, occorre affermare come l’intero procedimento debba essere ispirato dai principi comunitari e costituzionali tipici del buon andamento della Pubblica Amministrazione: «i principi comunitari di trasparenza, di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, espressi nel trattato dell’Unione Europea, sono direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne che ne facciano applicazione»; inoltre, «la concessione di immobili di proprietà pubblica deve essere sorretta dal rigoroso rispetto dei principi di imparzialità, di economicità, di convenienza e di trasparenza, garantiti soltanto da adeguate forme di pubblicità e da procedure concorsuali».

Fatta questa doverosa premessa, possiamo ora procedere affermando come il procedimento di rilascio di una concessione amministrativa sia a impulso di part... _OMISSIS_ ... di una apposita istanza formulata in tal senso da un soggetto privato. Ne è diretta conseguenza il fatto che «la scelta di un soggetto concessionario da parte di una Pubblica Amministrazione avviene a seguito di una valutazione sulla sua idoneità (morale ed economica) ad utilizzare i beni dell’amministrazione o a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Il rapporto che sorge fra l’Amministrazione concedente e il concessionario è quindi un rapporto che si fonda sull’intuitus personae». Occorre infatti tenere bene a mente che il rilascio di una concessione demaniale deve pur sempre rispondere a finalità di pubblico interesse, tali da legittimare un uso esclusivo del bene, che, altrimenti, sarebbe fruibile dall’intera collettività. In uno con il T.A.R. Marche possiamo dunque sostenere che «la scelta di un soggetto concessionario di un bene pubblico da parte di un’amministrazione implica ... _OMISSIS_ ...uo;idoneità dello stesso all’utilizzo di beni pubblici e/o allo svolgimento, in maniera adeguata, di tutti i compiti e le funzioni connessi a tale utilizzo, non potendo essere esclusa la facoltà dell’amministrazione di stabilire, nella disciplina dei rapporti con il concessionario, limiti o divieti rispetto alle modalità di fruizione del bene oggetto della concessione, proprio al fine di garantirne la corretta gestione e in vista del perseguimento del pubblico interesse».

Pertanto, «poiché la concessione delle aree demaniali è l’atto terminale di un procedimento (che postula la pubblicazione dell’istanza di concessione) volto a favorire una competizione tra le richieste funzionale al rilascio del titolo demaniale in favore di chi sappia utilizzarlo in modo più proficuo anche per il pubblico interesse, non può prefigurarsi un “diritto di insistenza” in capo al titolare della concessione in scadenza o atti... _OMISSIS_ ... assegnare». Proseguendo quindi nel nostro discorso, sebbene il rilascio della concessione di un bene demaniale sia ampiamente discrezionale (come vedremo nel prossimo paragrafo), proprio in applicazione dei principi comunitari occorre far sì che tutti i soggetti interessati al rilascio di una concessione amministrativa possano partecipare alla procedura competitiva. La necessità di evidenza pubblica nella materia in commento si è fatta tanto più pregnante con l’avvento della c.d. Direttiva Bolkestein (Direttiva n. 2006/123/CE): «in forza dei principi euro-unitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (e segnatamente, dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, c.d. direttiva Bolkestein, recepita nel d.lgs. n. 59/2010), oltre che in forza dell’art. 3 del Regio Decreto n. 2440/1923, l’affidamento in concessione di un bene pubblico – appartenga esso al demanio ovvero al patrimonio indisponibile dello Stat... _OMISSIS_ ...i o degli enti locali – deve essere indeclinabilmente preceduto da un’apposita gara, in ragione dello statuto proprietario pubblico, nonché della natura di risorsa quantitativamente limitata e, nel contempo, economicamente contendibile, rivestiti dal bene medesimo». In altre parole, pertanto, ogniqualvolta la Pubblica Amministrazione proprietaria del bene intenda procedere con un suo affidamento in concessione, occorre indire una gara pubblica, in doveroso quanto corretto ossequio dei principi comunitari e finanche costituzionali. Numerose sono peraltro le pronunce giurisprudenziali in materia: «a fronte di plurime domande per il rilascio di un titolo concessorio, l’Amministrazione è tenuta ad esperire una procedura selettiva per i noti principi in materia di mercato e concorrenza che derivano dal diritto europeo e che valgono, nella loro portata generale, anche per quanto attiene al rilascio delle concessioni»; «ogni concessione... _OMISSIS_ ...beni pubblici o gravati da uso civico, in relazione al principio di imparzialità e buon andamento, deve essere preceduto dall’obbligo – prescritto dai principi euro-unitari di trasparenza ed imparzialità – di adottare procedure di evidenza pubblica».

Ne deriva che il procedimento di rilascio di una concessione demaniale sia pur sempre da considerarsi a impulso di parte, ma deve necessariamente proseguire mediante una procedura ad evidenza pubblica, pena il mancato rispetto dei già menzionati e basilari principi di trasparenza, non discriminazione e libertà di stabilimento.


LA NATURA DEL RAPPORTO CONCESSORIO.

Abbiamo visto sopra come il caposaldo normativo per una corretta definizione di concessione amministrativa sia l’art. 823 c.c. e come occorra tenere fermi i principi eurounitari e costituzionali per il corretto rilascio di una concessione per l’utilizzo di un bene demaniale.
... _OMISSIS_ ...ne, sempre nella chiara interpretazione codicistica, vediamo ora come la giurisprudenza ha inquadrato la funzione e la natura del rapporto concessorio.

In prima battuta, si sottolinea come attraverso «il provvedimento di rilascio di una concessione demaniale, la Pubblica Amministrazione trasferisce in capo al privato istante una posizione giuridica attiva, che fino a quel momento era nella sua titolarità esclusiva, e ne regola l’uso, previa valutazione della ricorrenza dei requisiti previsti dalla normativa applicabile e previa comparazione della complessa compagine dei contrapposti interessi in gioco».

Si ribadisce, pertanto ed ancora una volta, la stretta correlazione tra la Pubblica Amministrazione interessata ed il privato concessionario che – scelto all’esito di una gara ad evidenza pubblica – ha dimostrato di meglio ottemperare agli interessi pubblici sottostanti alla decisione del rilascio di una c... _OMISSIS_ ...F|
Ne è una specificazione quanto affermato recentemente dal T.A.R. Puglia: «il privato concessionario del bene pubblico, pur restando estraneo all’apparato amministrativo, è titolare di un – eccezionale – diritto di uso particolare del bene medesimo attribuito dall’Amministrazione in virtù di norme di diritto pubblico, con l’esercizio sullo stesso di poteri pubblici (tra cui rientrano anche i poteri di autotutela esecutiva pubblicistica di tipo sanzionatorio, inibitorio, repressivo e ripristinatorio nei confronti dei terzi che eventualmente non rispettano ...