LA QUALIFICAZIONE DELLA CONCESSIONE AMMINISTRATIVA
Si rende doveroso un inquadramento giuridico e normativo delle concessioni amministrative.
L’art. 823 c.c. è del tutto chiaro laddove afferma che «i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano».
In altre parole, i beni demaniali non possono essere oggetto di compravendita, né possono essere usucapiti (il possesso prolungato nel tempo di un bene demaniale non spiega alcun effetto giuridico), né, parimenti, possono essere oggetto di espropriazione forzata. Possono invece essere oggetto di diritti a favore di terzi, ma solo nei modi e nei...
_OMISSIS_ ...e il nome di concessione.
Attraverso la parola «concessione», nell’ambito del diritto amministrativo, intendiamo un provvedimento amministrativo con il quale vengono conferiti a una o più persone capacità, potestà o diritti, sia mediante trasferimento a individui privati o a società commerciali di poteri e funzioni propri dello Stato o di altra amministrazione competente (gestione di ferrovie, sfruttamento di miniere, esercizio di servizi telefonici o di altri pubblici esercizi, esazione di tributi, ecc.), sia creando diritti derivanti dall’ordinamento giuridico, con il rilascio di licenze, autorizzazioni, permessi.
Nella materia che a noi interessa, una definizione più specifica di concessione demaniale perviene dal T.A.R. Friuli Venez...
_OMISSIS_ ...edente un ente pubblico e implicando una natura sostanzialmente negoziale anche se ineguale tra le parti». Ed ancora: «la concessione demaniale ha perso la connotazione di atto unilaterale, espressione di un potere autoritativo, per assumere le connotazioni di un modulo convenzionale, nel quadro di una progressiva assimilazione della concessione al contratto, con conseguente applicabilità dell’art. 1418 c.c. e ripercussione immediata sulla concessione che è causa della convenzione». Con ciò, pertanto, si assimila la concessione ad un contratto di diritto privato, naturalmente in condizioni di diseguaglianza formale tra le parti.
Nello stesso senso e recentemente, il T.A.R. Liguria ha invero affermato che «la concessione di beni pubblici è una fa...
_OMISSIS_ ...del privato concessionario nell’ambito di un rapporto negoziale bilaterale (c.d. concessione-contratto)». Il Consiglio di Stato, in maniera del tutto condivisibile, sostiene che «la concessione-contratto, per la sua natura composita, non è suscettibile di essere inquadrata in chiave esclusivamente o prettamente civilistica, residuando eliminabili profili pubblicistici che consentono all’Amministrazione di continuare ad esercitare poteri unilaterali ed autoritativi ove la piattaforma convenzionale non risulti, per fatti sopravvenuti, non più rispondente a quell’interesse pubblico che ne aveva giustificato la costituzione».
Invece, secondo il T.A.R. Umbria, «l’attribuzione al privato di un diritto di godimento su beni demaniali s...
_OMISSIS_ ...nte, ma il T.A.R. Umbria si rende precursore di quanto affermato dal Consiglio di Stato e riportato poco sopra, sottolineando come non si possa qualificare un provvedimento amministrativo quale è la concessione in altro modo, tantomeno prendendo in prestito definizioni di istituti tipici del diritto privato.
Ad ogni buon conto, recentemente il Consiglio di Stato ha invero sostenuto che «è nel potere unilaterale di affidamento dell’uso del bene pubblico spettante all’amministrazione che va individuata la genesi della concessione, con regolamentazione dei profili di carattere patrimoniale, in funzione accessiva del presupposto provvedimento di concessione, mediante lo strumento contrattuale. Quest’ultimo è dunque dipendente sul piano logico-giuridico al...
_OMISSIS_ ...a gestione privata del bene rimanga coerente con il superiore interesse pubblico ed a ricondurla ad esso ogniqualvolta se ne sia verificata una deviazione, sino al punto di porre termine all’uso speciale e così riacquisire il bene alla sfera pubblica. Alla posizione di supremazia così mantenuta dall’amministrazione fa riscontro la soggezione del privato concessionario, al quale è riconosciuto l’interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri autoritativi spettanti alla prima».
In altre parole, dunque, a poco rileva l’inquadramento del rapporto concessorio alla stregua di un contratto civilistico: ciò che in realtà contraddistingue la concessione amministrativa è il piano di disparità tra la Pubblica Amministrazione e il privat...
_OMISSIS_ ...to concessorio.
In prima battuta, occorre affermare come l’intero procedimento debba essere ispirato dai principi comunitari e costituzionali tipici del buon andamento della Pubblica Amministrazione: «i principi comunitari di trasparenza, di non discriminazione, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi, espressi nel trattato dell’Unione Europea, sono direttamente applicabili a prescindere dalla ricorrenza di specifiche norme comunitarie o interne che ne facciano applicazione»; inoltre, «la concessione di immobili di proprietà pubblica deve essere sorretta dal rigoroso rispetto dei principi di imparzialità, di economicità, di convenienza e di trasparenza, garantiti soltanto da adeguate forme di pubblicità e da procedure conc...
_OMISSIS_ ... di una apposita istanza formulata in tal senso da un soggetto privato. Ne è diretta conseguenza il fatto che «la scelta di un soggetto concessionario da parte di una Pubblica Amministrazione avviene a seguito di una valutazione sulla sua idoneità (morale ed economica) ad utilizzare i beni dell’amministrazione o a svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni oggetto della concessione. Il rapporto che sorge fra l’Amministrazione concedente e il concessionario è quindi un rapporto che si fonda sull’intuitus personae». Occorre infatti tenere bene a mente che il rilascio di una concessione demaniale deve pur sempre rispondere a finalità di pubblico interesse, tali da legittimare un uso esclusivo del bene, che, altrimenti, sarebbe fruibile dall’intera...
_OMISSIS_ ...uo;idoneità dello stesso all’utilizzo di beni pubblici e/o allo svolgimento, in maniera adeguata, di tutti i compiti e le funzioni connessi a tale utilizzo, non potendo essere esclusa la facoltà dell’amministrazione di stabilire, nella disciplina dei rapporti con il concessionario, limiti o divieti rispetto alle modalità di fruizione del bene oggetto della concessione, proprio al fine di garantirne la corretta gestione e in vista del perseguimento del pubblico interesse».
Pertanto, «poiché la concessione delle aree demaniali è l’atto terminale di un procedimento (che postula la pubblicazione dell’istanza di concessione) volto a favorire una competizione tra le richieste funzionale al rilascio del titolo demaniale in favore di chi sapp...
_OMISSIS_ ... assegnare». Proseguendo quindi nel nostro discorso, sebbene il rilascio della concessione di un bene demaniale sia ampiamente discrezionale (come vedremo nel prossimo paragrafo), proprio in applicazione dei principi comunitari occorre far sì che tutti i soggetti interessati al rilascio di una concessione amministrativa possano partecipare alla procedura competitiva. La necessità di evidenza pubblica nella materia in commento si è fatta tanto più pregnante con l’avvento della c.d. Direttiva Bolkestein (Direttiva n. 2006/123/CE): «in forza dei principi euro-unitari di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento (e segnatamente, dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, c.d. direttiva Bolkestein, recepita nel d.lgs. n. 59/2010), oltre che in forza ...
_OMISSIS_ ...i o degli enti locali – deve essere indeclinabilmente preceduto da un’apposita gara, in ragione dello statuto proprietario pubblico, nonché della natura di risorsa quantitativamente limitata e, nel contempo, economicamente contendibile, rivestiti dal bene medesimo». In altre parole, pertanto, ogniqualvolta la Pubblica Amministrazione proprietaria del bene intenda procedere con un suo affidamento in concessione, occorre indire una gara pubblica, in doveroso quanto corretto ossequio dei principi comunitari e finanche costituzionali. Numerose sono peraltro le pronunce giurisprudenziali in materia: «a fronte di plurime domande per il rilascio di un titolo concessorio, l’Amministrazione è tenuta ad esperire una procedura selettiva per i noti principi in materia di ...
_OMISSIS_ ...beni pubblici o gravati da uso civico, in relazione al principio di imparzialità e buon andamento, deve essere preceduto dall’obbligo – prescritto dai principi euro-unitari di trasparenza ed imparzialità – di adottare procedure di evidenza pubblica».
Ne deriva che il procedimento di rilascio di una concessione demaniale sia pur sempre da considerarsi a impulso di parte, ma deve necessariamente proseguire mediante una procedura ad evidenza pubblica, pena il mancato rispetto dei già menzionati e basilari principi di trasparenza, non discriminazione e libertà di stabilimento.
LA NATURA DEL RAPPORTO CONCESSORIO.
Abbiamo visto sopra come il caposaldo normativo per una corretta definizione di concessione amministrativa ...
_OMISSIS_ ...ne, sempre nella chiara interpretazione codicistica, vediamo ora come la giurisprudenza ha inquadrato la funzione e la natura del rapporto concessorio.
In prima battuta, si sottolinea come attraverso «il provvedimento di rilascio di una concessione demaniale, la Pubblica Amministrazione trasferisce in capo al privato istante una posizione giuridica attiva, che fino a quel momento era nella sua titolarità esclusiva, e ne regola l’uso, previa valutazione della ricorrenza dei requisiti previsti dalla normativa applicabile e previa comparazione della complessa compagine dei contrapposti interessi in gioco».
Si ribadisce, pertanto ed ancora una volta, la stretta correlazione tra la Pubblica Amministrazione interessata ed il privato concessionario...
_OMISSIS_ ...F|
Ne è una specificazione quanto affermato recentemente dal T.A.R. Puglia: «il privato concessionario del bene pubblico, pur restando estraneo all’apparato amministrativo, è titolare di un – eccezionale – diritto di uso particolare del bene medesimo attribuito dall’Amministrazione in virtù di norme di diritto pubblico, con l’esercizio sullo stesso di poteri pubblici (tra cui rientrano anche i poteri di autotutela esecutiva pubblicistica di tipo sanzionatorio, inibitorio, repressivo e ripristinatorio nei confronti dei terzi che eventualmente non rispettano il contenuto del rapporto concessorio): trattasi di uso speciale del bene, esercitabile erga omnes (ovviamente, con le limitazioni scaturenti dall’atto concessorio) e assistito da una so...
_OMISSIS_ ...ente di prevalere sui terzi (essendo il bene in questione sottratto alla loro disponibilità in favore del concessionario), ma resta pur sempre soggetto alle limitazioni inerenti allo stesso rapporto, anche in considerazione del preminente interesse pubblico che deve caratterizzare l’intera durata del rapporto concessorio medesimo.
Peraltro, il rapporto derivante da un provvedimento di concessione «sorge esclusivamente da un atto formale e costitutivo», dal momento che «la concessione demaniale è un atto amministrativo che acquista giuridica esistenza ed efficacia solo se emesso nella forma che documentalmente la individua; essa non ammette equipollenti e non può essere surrogata da manifestazioni di consenso od omissione di dissenso, se non nei casi e...
_OMISSIS_ ...e, occorre che la Pubblica Amministrazione emani un provvedimento espresso, non potendo trovare applicazione nella materia in commento l’istituto del silenzio.
Il Consiglio di Stato, nella sua funzione consultiva, ha sul punto affermato che «nel caso della concessione demaniale, atto dispositivo che deve essere accompagnato da una serie di determinazioni che ne definiscano gli elementi essenziali, l’istituto del silenzio assenso non risulta strutturalmente applicabile. Infatti, l’ambito proprio del silenzio assenso è quello dei provvedimenti autorizzatori non vincolati». Ciò discende dal fatto che trattasi di «richieste relative all’uso di beni pubblici per le quali è preminente l’esigenza di garantire all’autorità conce...
_OMISSIS_ ...beni pubblici gli interessi di carattere generale connessi all’uso del bene contraddistinguono il rapporto nel corso della sua durata»; dal momento che i beni del demanio naturale sono per le loro caratteristiche oggettive (e per loro ordinaria vocazione) destinati a soddisfare esigenze di carattere collettivo da parte di chiunque possa fruirne – «l’uso speciale, che segue al provvedimento concessorio, si pone, per tal via, come eccezione rispetto all’uso generale. L’Amministrazione ben può quindi ritenerlo recessivo a fronte dell’interesse di rilievo generale di non introdurre limiti o condizioni all’utilizzo diffuso».
In altre parole, il procedimento per il rilascio di una concessione demaniale presuppone l’...
_OMISSIS_ ...e pronuncia del Consiglio di Stato, con la quale si è sostenuto che «la scelta dell’Amministrazione di mantenere l’utilizzazione ad uso pubblico di un bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, non richiede una motivazione specifica, apparendo sufficiente la concreta indicazione dell’incompatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico; la motivazione è, invece, necessaria nell’ipotesi di adozione di un provvedimento di concessione, dovendo essere indicate le ragioni che inducono a ritenere la destinazione ad un uso diverso da quello istituzionale compatibile e non pregiudizievole per l’interesse generale».
Nello stesso senso, in materia di concessioni per l’occupazione del suolo pubblico, si so...
_OMISSIS_ ...quo; all’uso esclusivo, anche temporaneo, del bene pubblico. Quanto al “se” concedere o meno un uso particolare del bene demaniale, va riconosciuta un’ampia discrezionalità alla Pubblica Amministrazione, che deve ritenersi non limitata ai soli casi dei divieti preliminarmente individuati in sede di approvazione, da parte del Consiglio comunale, del piano delle occupazioni di suolo pubblico. Pertanto, i divieti al rilascio delle occupazioni di suolo pubblico nel territorio comunale imposti da un atto generale (quale lo specifico piano delle occupazioni pubbliche) non esauriscono i casi in cui possono non essere rilasciate le concessioni di che trattasi, residuando comunque all’amministrazione l’esercizio del potere discrezionale in relazione a concrete si...
_OMISSIS_ ...bito del demanio marittimo, per il «rilascio di concessioni demaniali marittime ad uso turistico ricreativo ed in particolare in materia di concessione per utilizzo di arenili demaniali, la scelta dell’Amministrazione di quale fra i vari usi di un bene demaniale si presenti più proficuo e conforme all’interesse pubblico costituisce espressione di un’ampia discrezionalità amministrativa, che può essere sindacata in sede giurisdizionale solo ...