Interventi abusivi realizzati su suoli di proprietà dello Stato o di enti pubblici
Presupposti per l’applicazione della sanzione ripristinatoria sono:
a) dal punto di vista oggettivo, la realizzazione su suolo del demanio o del patrimonio dello Stato o di enti pubblici di un intervento in assenza di «super d.i.a.» o in totale o in parziale difformità da essa: deve ritenersi ricompresa, anche se non espressamente prevista, l’ipotesi della variazione essenziale, poiché sarebbe privo di senso punire la difformità parziale e lasciare priva di sanzione un’ipotesi più grave come quella dell’art. 32 T.U.;
b) dal punto di vista soggettivo, la commissione dell’abuso da parte di un privato (anche se titolare di una concessione demaniale) oppure di un soggetto diverso da un’amministrazione statale, poiché in caso contrario, il Comune, ex art. 28 T.U., ha soltanto un potere di accertamento e di impulso proc...
_OMISSIS_ ...quanto informa la Regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, di intesa con il Presidente della Regione l’adozione dei provvedimenti repressivi.
Il Comune, previa comunicazione all’ente proprietario del suolo, ordina al responsabile dell’abuso la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi, che viene eseguita d’ufficio a spese del responsabile dell’abuso.
Il potere di ordinare la demolizione delle opere abusive previsto dalla norma in esame concorre con quello spettante all’Autorità marittima ai sensi dell’art. 54 cod. nav., il quale prevede che qualora siano abusivamente occupate zone del demanio marittimo o vi siano eseguite innovazioni non autorizzate, il capo del compartimento possa ingiungere all’autore di rimettere le cose in pristino entro un certo termine e, in caso di mancata ottemperanza, provvedere d’ufficio al ripristino dello status...
_OMISSIS_ ...se dell’interessato.
L’emanazione dell’ordine di demolizione dovrà essere preceduto da un’idonea istruttoria in ordine all’effettiva proprietà pubblica dell’area ove insiste l’opera abusiva, che non potrà essere affermata esclusivamente sulla base delle risultanze catastali, alle quali non può essere riconosciuto un definitivo valore probatorio, ma una valenza meramente sussidiaria rispetto a quanto desumibile dagli atti traslativi.
Dal punto di vista pratico, dunque, si tratterà di inviare al responsabile dell’abuso una diffida non rinnovabile a ripristinare lo status quo ante e, ove questi resti inadempiuta, di provvedere alla demolizione d’ufficio delle opere abusive, senza tuttavia che sia necessario – una volta constatata l’inottemperanza alla diffida – emanare un nuovo ordine di demolizione.
A tal fine, la giurisprudenza ha evidenziato che il respons...
_OMISSIS_ ...o;abuso non è soltanto colui che ha realizzato l’opera ma anche colui che ne ha la disponibilità materiale al momento dell’emanazione dell’ordine di demolizione e, quale detentore, è in grado di provvedere al ripristino dello status quo ante; l’ordine di demolizione, dunque, potrà essere notificato anche al soggetto che, subentrando nella titolarità e nella detenzione del bene, ha protratto la permanenza dell’abuso, avvalendosi nel tempo dell’utilità del manufatto senza provvedere alla demolizione.
La sanzione demolitoria dunque deve essere sempre applicata, a prescindere dalla tipologia di abuso e ha natura speciale rispetto all’art. 31 T.U., tanto che la diffida non è volta a dare impulso ad un’eventuale demolizione spontanea, ma costituisce comunicazione di avvio del procedimento demolitorio d’ufficio; inoltre, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione non si applicheranno né l’...
_OMISSIS_ ...atuita né la sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro rispettivamente previste dai commi 3 e 4-bis dell’art. 31 T.U..
La comunicazione all’ente titolare del suolo è volta a coordinare il potere sanzionatorio in materia edilizia con quello di autotutela possessoria (fatto espressamente salvo dall’art. 35, co. 3, T.U.), e, proprio per questo, in giurisprudenza si è ritenuto che essa non sia requisito di legittimità dell’ordine di demolizione, e che il privato non possa dedurre l’omissione, non avendone interesse. L’adempimento in esame, tuttavia, è particolarmente rilevante se si tiene conto che l’amministrazione del demanio potrebbe avere interesse a rimuovere l’abuso per evitare che le spese della demolizione siano poste a suo carico in quanto solidalmente responsabile con l’autore dell’abuso.
Il fatto che l’art. 35 T.U. imponga la demolizione delle opere eseguite su suolo ...
_OMISSIS_ ...e, esclude che la P.A. possa scegliere di non demolire l’opera e di avvalersi della facoltà di ritenere l’opera prevista dal secondo comma dell’art. 936 c.c. per le opere eseguite da un terzo su suolo altrui: questa norma, dunque, troverà applicazione soltanto per le ipotesi in cui la costruzione realizzata non sia abusiva e non influisce sul potere di vigilanza edilizia assegnato al Comune.
Art. 38 – Interventi eseguiti in base a «super d.i.a.» annullata.
I presupposti per l’autotutela sulla «super d.i.a.» sono stati esaminati alla lettera E) del paragrafo 5 del presente capitolo.
L’art. 38 T.U., nei primi due commi reca il regime sanzionatorio degli interventi intrapresi in conformità ad un permesso di costruire successivamente annullato, ed è ritenuto applicabile dalla giurisprudenza anche nel caso in cui l’annullamento sia stato pronunciato da parte ...
_OMISSIS_ ...ede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
Il co. 2-bis, introdotto dal D. Lgs. n. 301/2002, estende alla «super d.i.a.» le norme dei primi due commi, e il primo di essi prevede che «…non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall’agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest’ultima e l’amministrazione comunale. La valutazione dell’agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa».
La ratio della norma è evidentemente quella di tutelare l’affidamento qualificato del privato, ap...
_OMISSIS_ ...stema sanzionatorio più mite di quello «ordinario» di cui agli artt. 31, 33 e 34 T.U. nelle ipotesi in cui le opere siano realizzate in conformità ad un titolo che tuttavia si sia successivamente rivelato illegittimo.
Il primo rimedio previsto dall’art. 38 T.U. è la «rimozione dei vizi delle procedure amministrative», ossia il rilascio di un nuovo atto di assenso all’edificazione, ma emendato dai profili di illegittimità che hanno portato all’annullamento del titolo edilizio originariamente rilasciato.
Sul punto, il tradizionale orientamento della giurisprudenza ritiene che la P.A. possa intraprendere la strada della rimozione dei vizi soltanto qualora l’annullamento sia stato pronunciato per «vizi formali», e non invece per i c.d. «vizi sostanziali», che non appaiono superabili in sede di riesercizio della potestà amministrativa.
A tal proposito, occorre ...
_OMISSIS_ ... c.d. «vizi formali» sono quelli attinenti al procedimento, come l’irregolarità o la carenza della documentazione, la mancanza del nulla osta sanitario o di quello dei vigili del fuoco o della comunicazione di avvio del procedimento ai vicini, mentre i «vizi sostanziali» quelli determinati dal contrasto del titolo edilizio con le norme urbanistiche e edilizie poste dalla legislazione o dagli strumenti urbanistici, come la mancanza di titolarità di diritto reale o personale che permetta l’attività edilizia, il mancato impegno dell’interessato a realizzare le opere di urbanizzazione primaria, la carenza della dotazione minima di parcheggi, la presenza di un vincolo di inedificabilità, la violazione delle norme in tema di distanze o di altezze o di indice di edificabilità o sulle tipologie di interventi edilizi consentiti nella zona e la mancanza di un piano attuativo.
Non mancano, peraltro, pronunce che sembrano spo...
_OMISSIS_ ...mento meno restrittivo, ritenendo che, salva l’ipotesi-limite della violazione di una norma che imponeva un vincolo di inedificabilità assoluta, il rilascio di un nuovo titolo edilizio emendato dai profili di illegittimità riscontrati in sede giurisdizionale sia possibile anche nell’ipotesi in cui l’annullamento sia stato pronunciato per vizi sostanziali, ad esempio quando una normativa urbanistica sopravvenuta renda conforme alle prescrizioni dello strumento urbanistico un intervento che prima non lo era o quando sia possibile realizzare un intervento che modifichi materialmente l’opera e la restituisca alla piena compatibilità con il regime urbanistico originariamente rimasto inosservato.
Significativo, ad esempio, è il caso in cui un titolo edilizio era stato annullato in sede giurisdizionale per violazione dei limiti di altezza imposti dallo strumento urbanistico locale (tipico vizio sostanziale, come si è visto poco sopra), il ...
_OMISSIS_ ...era stato rilasciato il provvedimento annullato aveva presentato un nuovo progetto per il completamento dell’edificio (questa volta rispettoso della normativa locale in materia di altezze) ed è stato ritenuto legittimo il titolo edilizio con il quale la P.A. aveva autorizzato il completamento delle parti dell’edificio che la pronuncia aveva riconosciuto conformi alla normativa urbanistica ed edilizia.
Analogamente, in una fattispecie in cui una concessione edilizia era stata annullata in sede giurisdizionale per violazione della disciplina in materia di distanze dalle pareti finestrate di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 (anche questo tipico esempio di vizio sostanziale), si è ritenuto che non costituisca un’elusione del giudicato la condotta della P.A. che non aveva esercitato i poteri inibitori con riferimento ad una d.i.a. presentata per la trasformazione in luci delle finestre che violavano la disciplina in materia di distan...
_OMISSIS_ ...esto caso, infatti, la d.i.a. consentiva di superare il vizio riscontrato dalla pronuncia di annullamento, perché le luci, a differenza delle vedute, non devono rispettare il D.M. n. 1444/1968.
In altre fattispecie in cui il vizio consisteva nel mancato rispetto della disciplina relativa alle distanze dalle pareti finestrate si è ritenuto possibile che la potesse rimuovere il vizio ex art. 38 T.U. o demolendo le parti della costruzione costruite in contrasto con l’art. 9 del D.M. n. 1444/1968 oppure chiudendo le finestre aperte in violazione del limite minimo di distanza.
Si è osservato, infatti, che nell’ipotesi in cui il titolo edilizio sia stato annullato in sede giurisdizionale a causa di vizi emendabili – e, quindi, al di fuori dei casi di divieto assoluto di edificazione – l’effetto conformativo che discende dal giudicato di annullamento non comporta per il Comune l’obbligo di disporre sempre e comu...
_OMISSIS_ ...ione di quanto realizzato sulla base del titolo annullato, ma è circoscritto al divieto, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi formali o sostanziali che avevano connotato il provvedimento dichiarato illegittimo.
Un’ipotesi particolare è quella del titolo edilizio rilasciato in assenza della necessaria autorizzazione paesaggistica, il quale, secondo la ricostruzione tradizionale, dovrebbe essere considerato non già illegittimo, ma meramente inefficace, posto che il titolo paesaggistico non costituisce un presupposto di legittimità del titolo edilizio, ma soltanto una condizione di efficacia del medesimo.
Nondimeno, in un’ipotesi in cui la P.A. aveva annullato in autotutela un permesso di costruire rilasciato in assenza di autorizzazione paesaggistica, il G.A. ha specificato che la P.A. non deve sempre e comunque ordinare la demolizione del manufatto ma deve, ai sensi dell’art. 38 T.U....
_OMISSIS_ ...re, con specifica motivazione, in ragione soprattutto di eventuali sopravvenienze di fatto o di diritto e della effettiva situazione contenutistica del vincolo, se sia possibile convalidare l’atto annullato» e «adottare un … atto contenente una esplicita motivazione relativa alla emendabilità o meno del vizio riscontrato».
In buona sostanza, mentre il tradizionale orientamento della giurisprudenza distingue a seconda della natura formale o sostanziale del vizio per il quale il titolo edilizio era stato annullato, la ricostruzione...