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Interventi edilizi in parziale difformità dalla «super d.i.a.»


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
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magistrato TAR

La categoria della «parziale difformità» (in passato disciplinata dall'art. 12 della legge n. 47/1985) è stata messa a confronto con la categoria della «totale difformità» e di chiarire che tali ipotesi, se vi è stata presentazione di una «super d.i.a.», sono, di fatto, prive di sanzione penale, per la maldestra formulazione dell'art. 44, co. 2-bis, T.U..

Sono invece pienamente applicabile alla «super d.i.a.» le sanzioni amministrative previste nell'art. 34 T.U., in virtù dell'espressa previsione del co. 2-bis di tale norma, introdotto dal D. Lgs. n. 301/2002, e, come si è già detto all'inizio del presente paragrafo, non modificato dall'art. 17, co. 2, del d.l. n. 133/2014.

La «parziale difformità» costituisce categoria residuale, comprendente tutte le ipotesi non rientranti nei precedenti artt. 31 e 33 T.U. o non individuate dalla normativa regionale come variazioni essenziali, e, come si è detto alla lettera precedente, sembra che la norma in esame possa riferirsi anche agli interventi di ristrutturazione «pesante», proprio per il suo carattere di chiusura.

La delimitazione della fattispecie deve inol... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...conto della disciplina delle c.d. «varianti minime», di cui all'art. 22, co. 2, T.U., che, come si ricorderà, secondo una lettura, sembrerebbe consentire addirittura di legittimare mediante la presentazione ex post della s.c.i.a. «le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d'uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell'edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire».

La fattispecie in esame parrebbe presupporre, innanzitutto, la sussistenza «a monte» di un titolo abilitativo valido ed efficace e, in secondo luogo, l'avvenuta realizzazione di opere in parte conformi al titolo su un'immobile che, però, non sia sottoposto a vincolo o si trovi in area vincolata.

Se è evidente che, secondo tale prospettazione, l'art. 34 T.U. non potrebbe trovar spazio nell'ipotesi di mancanza di «super d.i.a.», non manca un orientamento che prescinde dalla necessaria sussistenza di un titolo edilizio e ritiene sufficiente soltanto il secondo requisito, anche se con la specificazione che è necessario che sussista quantomeno la possibilità giuridica di ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...'intervento.

In generale, si può affermare che il concetto di «difformità parziale» si riferisce ad ipotesi tra le quali possono farsi rientrare gli aumenti di cubatura o di superficie di scarsa consistenza, nonché le variazioni relative a parti accessorie che non abbiano specifica rilevanza e non siano suscettibili di valutazione autonoma; si tratterà, dunque, di modifiche che incidono su elementi particolari e non essenziali della costruzione.

L'opera, pertanto, deve mantenere non solo la stessa entità e le strutture essenziali, ma non deve essere stata nemmeno alterata nel suo complesso, nella sua volumetria o nella sua funzione o destinazione.

Si ha dunque che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, viene realizzato secondo modalità diverse da quelle consacrate a livello progettuale, ma nel sostanziale rispetto della tipologia edilizia adottata, come emerge anche dalla lettura dell'art. 31, T.U., che descrive le opere eseguite in totale difformità dal permesso di costruire come quelle «che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per carat... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tipologiche, planivolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso...», e che àncora la nozione di «totale difformità» non tanto al raffronto tra la singola variazione e le previsioni progettuali dell'intervento edilizio (come accade nell'art. 34 T.U.), ma piuttosto alla comparazione sintetica tra l'organismo progettato e quello scaturente dalla complessiva attività di edificazione. Così, mentre il metodo valutativo utilizzabile per definire la «parziale difformità» ha carattere analitico, quello destinato ad accertare la «totale difformità» si fonda su di una valutazione di sintesi correlata all'omogeneità o meno del risultato complessivo dell'attività edilizia rispetto a quello preventivato in fase di assenso amministrativo.

Qualche esempio: il mutamento di destinazione d'uso di un immobile in seguito al quale il trasgressore ha goduto di una maggiore cubatura; la demolizione e ricostruzione dei muri portanti al posto del consolidamento; l'ampliamento dei pensili di un piano, l'aumento della volumetria delle cantine e del numero dei vani realizzati; le modifiche al prospetto dell'edificio (realizzazione di luci irregolari, di una porta finestra... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ita, apertura di una veranda coperta); la realizzazione di un tetto ad altezza di colmo superiore a quella prevista nel progetto, anche ove la modifica sia conforme agli strumenti urbanistici; l'innalzamento parziale del solaio, nella misura minima volta a conferirgli un'inclinazione tesa a facilitare lo scorrimento delle acque meteoriche; la parziale e leggera fuoriuscita dell'edificio dal piano di campagna che non abbia creato una porzione dell'edificio autonomamente utilizzabile e specificamente rilevante; opere interne al fabbricato di trasformazione di un vano-finestra in vano-porta, diversa allocazione della lavanderia e realizzazione di scalini per il più agevole accesso in giardino senza mutamento di destinazione d'uso dei locali; il lieve incremento di altezza e di larghezza di un edificio ricostruito rispetto a quello crollato, ove l'incremento di altezza sia dipeso dalla necessità di adeguare il nuovo progetto alla normativa in materia di risparmio energetico e la maggiore larghezza sia costituita da superfici non calpestabili come aggetti; la costruzione di un muro di contenimento in difformità dal titolo abilitativo; il modico avanzamento o arretramento rispetto alla linea di confine; il diverso posizionamento di una scala interna.

... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...che l'art. 34 T.U. presupponga la realizzazione di opere edilizie rende, inoltre, la norma inapplicabile alle ipotesi di mutamento di destinazione d'uso meramente funzionale.

La delimitazione delle fattispecie riconducibili alla tipologia di abusi che si sta esaminando, peraltro, dovrà tener conto di quanto previsto dal co. 2-ter dell'art. 34 T.U., il quale prevede che «non si ha parziale difformità del titolo abilitativo in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali».

La norma – introdotta dall'art. 5, co. 2, lett. a), n. 5, del d.l. n. 70/2011 – è di immediata applicazione, ricalca quanto già previsto da alcune normative regionali (cfr. l'art. 19-bis della L.R. Emilia Romagna n. 23/2004) e introduce una franchigia percentuale al di sotto della quale lo scostamento dal progetto presentato non potrà essere oggetto di sanzione, nemmeno pecuniaria.

La legislazione regionale e gli strumenti di pianificazione urbanistica comunale non possono introdurre un limite percentuale più rigoroso, perché altrimenti si ammetterebbe la reintroduzione di... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... abuso edilizio che il legislatore nazionale ha inteso escludere; è ben possibile, invece, che le Regioni introducano indici di tolleranza più elevati e dunque più favorevoli per i cittadini, magari in occasione della determinazione delle variazioni essenziali, ai sensi dell'art. 32 T.U..

Nondimeno, è necessario precisare la portata della disposizione, che, in quanto norma eccezionale, dovrà essere interpretata restrittivamente: è da credere, dunque, che essa non potrà essere applicata qualora l'abuso non sia ascrivibile alla «parziale difformità» ma piuttosto debba essere qualificato come intervento in assenza, in «totale difformità» o in «variazione essenziale» dalla «super d.i.a.» e, comunque, nei casi in cui sia lo stesso progetto allegato alla «super d.i.a.» ad essere in contrasto con la normativa urbanistica.

Pertanto, non sembra che la disposizione possa trovare applicazione nel caso di interventi, pur essendo per la loro consistenza astrattamente configurabili come in parziale difformità, siano realizzati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico, ambientale ed ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...co, o ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali, giacché in questo caso l'intervento dovrebbe essere considerato quantomeno una «variazione essenziale», ai sensi dell'art. 32, co. 3, T.U.; essa, inoltre, è stata ritenuta inapplicabile alle ipotesi in cui le difformità progettuali riguardino un intervento consistente nella realizzazione di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, poiché in questa materia vige una disciplina speciale, che regola compiutamente le ipotesi di variazioni sostanziali a detti impianti (art. 5 del D. Lgs. n. 28/2011).

Del pari, si è precisato che il parametro da prendere a riferimento sono le dimensioni della singola unità immobiliare e non dell'intero edificio e che, comunque, l'eccedenza nella misura massima del 2% non può comunque violare i parametri urbanistici stabiliti dagli strumenti di pianificazione, come il rapporto di superficie massima coperta del lotto edificabile o il limite di altezza o le distanze minime tra edifici.

Infine, si deve puntualizzare che il fatto che lo scostamento sia tollerato ai fini edilizi non esclude che l'intervento possa essere sanzionato sotto altri profili, ad es. dal punto di vista paesa... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...r />
Quanto all'apparato repressivo, per le ipotesi di «parziale difformità» sono previste, in modo non dissimile dall'art. 33 T.U., due sanzioni, tra loro alternative:
a) la rimozione o demolizione delle opere difformi, a spese dei responsabili dell'abuso: a tal fine il dirigente o il responsabile dell'ufficio notifica un'ingiunzione al responsabile dell'abuso, individuando in modo preciso le opere abusive e fissando un «termine congruo» per procedere alla loro demolizione, decorso il quale si procederà alla demolizione in danno (art. 34, co. 1, T.U.), mentre non si potranno applicare né l'acquisizione gratuita né la sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro, non essendo ipotizzabile un'applicazione analogica dell'art. 31, co. 3 e 4-bis, T.U.;
b) qualora la demolizione non possa avvenire «senza pregiudizio della parte eseguita in conformità», verrà applicata una sanzione pecuniaria, determinata con criteri diversi a seconda che l'edificio sia residenziale o meno (art. 34, co. 2, T.U.) e senza necessità di previa diffida.

La giurisprudenza ha ritenuto che la sostituzione della demolizione con la sanzione pecuniaria sia permessa esclusivamente per gli interv... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...zati in parziale difformità, e non possa essere estesa in via interpretativa alle opere eseguite sine titulo, come può essere, ad esempio, la sopraelevazione abusiva di un piano.

L'iter logico che deve eseguire la P.A. parte col compimento di un giudizio sulla conformità alla «super d.i.a.» della parte di opera che risulterebbe dalla rimozione di quella difforme, dopo di che:
a) se l'esito è una costruzione difforme dal titolo vi sarà una vera e propria «difformità totale» sanzionabile con la demolizione ex art. 31 T.U.;
b) se invece la demolizione porterebbe ad una costruzione conforme al titolo, allora si passerà ad una fase successiva in cui si porrà l'alternativa tra demolizione e sanzione pecuniaria a seconda che esista o meno un pregiudizio per la parte conforme.

Sarà necessaria una specifica istruttoria tecnica ed amministrativa sul punto, e la P.A. è chiamata a compiere un giudizio privo di discrezionalità pura, esclusivamente con riferimento al possibile pregiudizio statico-edilizio per la parte conforme: pertanto, non potranno essere oggetto di valutazione altri interessi, considerato che quello pubblico è in re ipsa (... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...'eccezione a questa regola potrebbe essere data dalla nota ipotesi di sanzione comminata a notevole distanza dall'abuso) ed è, del pari, privo di rilievo che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità del manufatto.

Se su questi punti sembra esserci sostanziale concordia, le posizioni giurisprudenziali divergono in ordine alle modalità con cui deve avvenire la sostituzione della sanzione demolitoria con quella pecuniaria, posto che, secondo un orientamento dovrebbe essere il privato a presentare un'istanza e a dimostrare il pregiudizio per la parte conforme, mentre secondo altra ricostruzione questo accertamento dovrebbe essere compiuto d'ufficio dalla P.A., che ha sempre l'onere di verificare la sussistenza dei presupposti per l'esercizio del potere.

Contrastanti sono anche gli indirizzi giurisprudenziali sull'onere motivazionale della P.A., che secondo un indirizzo dovrebbe sempre spiegare le ragioni delle proprie scelte, tanto se propende per la demolizione quanto se applica la sanzione pecuniaria, mentre secondo un'altra prospettazione dovrebbe motivare soltanto in quest'ultimo caso, poiché la demolizione si configura come la sanzione «ordinaria» per la repressio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...usi.

Resterà fermo l'obbligo di una puntuale motivazione nel caso in cui l'irrogazione della sanzione (ripristinatoria o pecuniaria) avvenga a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso, specie nel caso in cui i destinatari del provvedimento repressivo non siano i responsabili dell'abuso, ma successivi aventi causa.

Altro punto controverso, analogamente a quanto si è visto a proposito dell'art. 33 T.U., è il momento in cui deve essere effettuata la valutazione sulla sostituibilità della sanzione demolitoria con la misura pecuniaria.

L'indirizzo assolutamente prevalente ritiene che l'ingiunzione di demolizione costituisca la prima ed obbligatoria fase del procedimento repressivo, abbia natura di diffida e presupponga solo un giudizio di tipo analitico-ricognitivo dell'abuso commesso; in quest'ottica, il giudizio sintetico-valutativo, di natura discrezionale, circa la rilevanza dell'abuso e la possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria, verrà effettuato soltanto in un secondo momento, quando il soggetto privato non abbia ottemperato spontaneamente alla demolizione.

L'ingiunzione di demolizione, pertanto, se dovrà specificare gli abusi ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e in modo tale da permettere al destinatario di comprendere il tipo di abuso consumato non potrà contenere, a pena di illegittimità, alcuna valutazione in ordine alla possibilità o impossibilità della misura reale, che è un problema che si porrà nella fase esecutiva.

In alcune sue decisioni, tuttavia, il Consiglio di Stato ha avallato l'orientamento minoritario secondo cui l'ordine di demolizione di cui all'art. 34 T.U. non costituisce una semplice diffida al trasgressore e sarebbe necessario che la P.A. compia la valutazione prima dell'emanazione dell'ingiunzione di demolizione.

Si è rilevato, in particolare, che la tesi che vorrebbe differita al procedimento di esecuzione d'ufficio la valutazione della fattibilità pratica e giuridica della demolizione «finisce col tradursi nell'illogico assunto che sia legittimo ingiungere al privato un'attività demolitoria che l'amministrazione stessa potrebbe a posteriori avvedersi non esserle possibile eseguire d'ufficio in via sostitutiva».

Contro questa ricostruzione, e a favore della prima teoria, si è osservato che la sanzione pecuniaria ha natura residuale e che sostenere che la P.A. debba verificare preventi... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...possibilità di eseguire l'ordine di demolizione senza pregiudizio per la parte conforme significherebbe onerarla di sopralluoghi e accertamenti incompatibili con la natura vincolata e la necessaria tempestività della sanzione ripristinatoria, nonché con il principio di buon andamento dell'azione amministrativa.

Venendo alla sanzione pecuniaria:
a) quanto agli edifici residenziali, essa è pari al doppio del costo di produzione stabilito applicando le norme della legge n. 392/1978, le cui disposizioni sono ancora applicabili nonostante siano state parzialmente abrogate dalla legge n. 431/1998; è da notare che, a differenza dell'art. 33, co. 2, T.U. non vi è invece alcuna menzione dell'indice ISTAT;
b) quanto agli edifici non residenziali, essa è pari al doppio del valore venale delle parti difformi, determinato a cura dell'Agenzia del territorio.

La nozione di parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire o dalla «super d.i.a.» non è limitata al solo incremento dimensionale determinatosi a seguito dell'abuso, ma occorrerà far riferimento all'intero manufatto, separatamente individuabile all'interno dell'intervento, dove insistono le ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...zzate in parziale difformità e che da queste ultime è inciso e modificato.

La diversità dei meccanismi di calcolo comporta che nel caso degli edifici residenziali il provvedimento che applica la sanzione pecuniaria sia congruamente motivato richiamando la norma in esame e indicando il quantum, visto che i criteri e la determinazione della sanzione sono puntualmente predeterminati dalla legge e che nella fattispecie di edifici adibiti ad uso diverso dal residenziale, invece, sia necessario che l'iter che conduce alla determinazione del valore venale, rimesso all'Agenzia del territorio, sia esternato attraverso l'indicazione dei parametri e dei criteri utilizzati e dopo una compiuta descrizione delle caratteristiche delle opere.

Nel caso in cui la sanzione pecuniaria riguardi una pluralità di interventi eseguiti in parziale difformità rispetto alla «super d.i.a.» e si applichino diversi criteri di commisurazione stante la diversità delle destinazioni delle parti difformi, la P.A. ha il dovere di rendere intellegibili le modalità con le quali è stata determinata la sanzione pecuniaria.

A tal fine, non è sufficiente che queste modalità siano evincibili da u... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... contabile interno che l'interessato può procurarsi col diritto di accesso, perché è contrario ai principi di buona amministrazione e di trasparenza pretendere che sia il cittadino a doversi attivare per ricostruire l'iter logico seguito dalla P.A..

Inoltre, qualora nel corso del procedimento l'interessato abbia contestato la stima compiuta dall'agenzia del territorio, l'Amministrazione comunale, nel provvedimento che applica la sanzione nella misura stimata, ha l'onere di esplicitare le ragioni per le quali le contestazioni sono ritenute non condivisibili.

Il valore venale dovrà essere calcolato con riferimento al momento in cui la P.A. procede all'irrogazione della sanzione, in quanto così si impedisce all'autore dell'abuso di godere di un lucro rispetto all'alternativa sanzione pecuniaria. Si tratta peraltro di una valutazione frutto di discrezionalità tecnica, pertanto incensurabile in sede giurisdizionale, nel momento in cui i criteri adottati siano immuni da vizi logici.

Gli interessi legali decorreranno non già dalla data di accertamento dell'abuso, ma dalla scadenza del termine assegnato dalla P.A. per la corresponsione della sanzione pecuniaria, in quanto questa costituisce una... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ernativa e afflittiva e non ha natura ripristinatoria, poiché non tende all'eliminazione della situazione antigiuridica e al ripristino dello status quo ante, ma alla riparazione in via alternativa alla demolizione nei confronti della P.A. e della collettività dell'abuso perpetrato.

Sembrerebbe che il soggetto a cui è ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria possa liberarsi demolendo spontaneamente la parte difforme, e ciò perché la sanzione pecuniaria prevista dall'art. 34 T.U. è sostitutiva della misura ripristinatoria, tanto che va commisurata sulla base dell'incremento del valore dell'immobile.

È discusso, anche con riferimento all'art. 34 T.U., se il pagamento della sanzione pecuniaria abbia effetto sanante, e sul punto è preferibile la soluzione negativa, per le ragioni già esposte quando si è analizzato l'art. 33 T.U..


 
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