Giusto procedimento: l'art. 21 octies L. 241/90

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90

La pretermissione del momento dialogico scolpito dall’art. 7 della legge n. 241/90, vanamente attivato dall’Amministrazione mediante la tardiva notifica dell’avviso di avvio procedimentale, non ha alcuna ricaduta patologica sul decreto impugnato quando l’apporto partecipativo dei ricorrenti sia sostanzialmente inutile.

Gli istituti partecipativi riconosciuti dalla legge n. 241/90 sono a tutela di valori sostanziali e non formali sicché, in presenza di una decisione finale che non avrebbe potuto essere diversa, si rende applicabile la norma di cui all’art. 21 octies della stessa legge.

Gli atti vincolati non sono esentati dall'obbl... _OMISSIS_ ...vo rispetto a quello dell'atto in concreto adottato.

L’esercizio del potere di sgombero dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata costituisce attività vincolata finalizzata a preservare la proprietà o il possesso del bene oggetto di confisca, con conseguente applicabilità delle disposizioni contenute nell'art. 21 octies della legge n. 241/1990.

Il difetto di comunicazione di avvio del procedimento in relazione al provvedimento di chiusura dell'attività di somministrazione di alimenti e bevande non potrebbe portare comunque all’annullamento del provvedimento, in considerazione della sua natura vincolata, per cui il procedimento non avrebbe potuto comunque avere esito diverso, con conseguente applicabilità del disposto sanante de... _OMISSIS_ ...ui il comma 2° dell’art. 21 octies della L. 241 del 1990 risulta applicabile anche in caso di omessa comunicazione dell'avviso di cui all'art. 10 bis della medesima legge.

Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale, l’art. 21 octies, comma 2, L. n. 241/1990 va interpretato estensivamente anche con riferimento all’art. 10 bis L. n. 241/1990.

Presupposto applicativo dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990 è l’esistenza di un provvedimento illegittimo per vizi di forma che postula, a sua volta, un potere esercitato illegittimamente e tuttavia esistente in capo all'amministrazione che deve provvedere.

La comunicazione di avvio del procedimento amministrativo è superflua quando: a) l'adozione del provve... _OMISSIS_ ...ertezza sufficientemente apprezzabili; d) l'eventuale annullamento del provvedimento finale per accertata violazione dell'obbligo formale di comunicazione non priverebbe la P.A. del potere-dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto.

L'art. 21 octies L. n. 241/1990, non trova applicazione solo in caso di attività amministrativa di carattere vincolato, atteso che la sua formulazione risulta certamente riferibile anche alle ipotesi di attività di tipo discrezionale.

In materia di procedura per l'aggiudicazione del bene pubblico non può trovare applicazione il disposto dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, versandosi in ipotesi di atto discrezionale.

Rispetto ad un provvedimento di sgombero di area occupat... _OMISSIS_ ...adottato”.

Il secondo periodo dell'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 si applica alla mancata comunicazione di avvio del procedimento e non al differente vizio della mancata comunicazione del preavviso di rigetto.

L’art. 21 octies legge 241/1990 ha previsto che l’amministrazione può dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, così superando la censura di carattere formale; una interpretazione corretta di tale disposizione impone che essa vada estesa ai casi n relazione ai quali, per il concreto atteggiarsi del processo di primo grado, l’amministrazione possa dimostrare che dall’accoglimento del gravame e dalla declaratoria del relativo vizio... _OMISSIS_ ...duce ex se l'illegittimità del provvedimento terminale, dovendo la disposizione essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, co. 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento, e quindi di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.

La previsione di cui all’art. 21 octies, comma 2, seconda parte, della L. n. 241/1990, è norma di grande rilievo pratico che, nell’introdurre una distinzione tra illegittimità “forti” ed illegittimità “deboli”, ha inteso porre un freno all’operare incontrastato della sanzione invalidante, quale conseguenza inevitabile della riscontrata illegittimità, evitando annullamenti &ldquo... _OMISSIS_ ...una distinzione tra illegittimità “forti” ed illegittimità “deboli”, ha inteso porre un freno all’operare incontrastato della sanzione invalidante, quale conseguenza inevitabile della riscontrata illegittimità, evitando annullamenti “inutili”, e rompendo l’equazione illegittimità = annullabilità.

Con riferimento alla violazione procedimentale dell'art. 7 della L. n. 24171990, la novella legislativa di cui all'art. 21 octies comma 2, introdotta dalla L. n. 15/2005, ha previsto che l'amministrazione possa dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, così superando la censura di carattere formale.

In base all'art. 21 octies della ... _OMISSIS_ ...estinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi, è esclusa: a) quanto ai provvedimenti di natura vincolata, al pari che per la violazione delle altre norme del procedimento, per la sola evidenza della inidoneità dell'intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse ad interferire sul loro contenuto; b) quanto ai provvedimenti di natura non vincolata, subordinatamente alla prova da parte dell'amministrazione che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso anche in caso di intervento di detti interessati.

Le violazioni formali inerenti al procedimento non possono costituire valida ragione di annullamento dell'atto amministrativo.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 va applicato anche alle violazioni di cu... _OMISSIS_ ...nto inficia la legittimità del provvedimento finale solo se ha portata "sostanziale".

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> ASSENZA DI ALTERNATIVE

Ai sensi dell’art. 21 octies L. n. 241/1990 il provvedimento non è annullabile per la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L'art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 deve essere letto in combinato disposto con il successivo art. 21 octies della medesima legge per cui in ipotesi di atto vincolato la censura di mancata comunicazione di preavviso di rigetto non inficia la legittimità del... _OMISSIS_ ...lo in concreto adottato.

L'omissione dell'avviso di immissione in possesso non è causa dell'annullamento se si accerti che l'avviso non avrebbe modificato l’esito del procedimento. Infatti ai sensi dell’art. 21 octies, co. 1, l. n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento se, per la natura vincolata del provvedimento, è palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

La disposizione sull’avviso di inizio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990, dev’essere interpretata alla luce del successivo art. 21 octies, comma 2, che impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel cas... _OMISSIS_ ...o in cui il loro contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto stabilito quand'anche detto avviso avesse consentito al privato un'ulteriore fase partecipativa.

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non comporta l’annullamento del provvedimento amministrativo nel caso in cui l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento stesso non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

Gli istituti di partecipazione procedimentale non possono essere applicati in materia formalistica, ciò snaturando in definitiva la loro stessa funzione, così che la loro omissione non può avere effetto viziante del provvedimento in tutte quelle fattispecie concrete in cui l’eventuale apporto procedimentale non av... _OMISSIS_ ...a determinare l’invalidità del provvedimento ove l’amministrazione dimostri che il provvedimento non avrebbe potuto essere differente.

Il vizio di natura formale esclude l’annullamento dell’atto ove sia palese che quest’ultimo, pur in assenza del vizio constatato, avrebbe avuto comunque il medesimo contenuto provvedimentale sfavorevole per l’interessato.

La comunicazione dell’avvio del procedimento può essere omessa ogniqualvolta risulti, in considerazione della certezza emergente dall'obiettivo stato dei fatti, che l’Amministrazione non avrebbe potuto adottare un provvedimento diverso da quello adottato.

Alla luce del disposto di cui all'art. 21 bis L. n. 241/1990, quand’anche fosse che... _OMISSIS_ ...legge citata.

L'omessa comunicazione di inizio del procedimento comporta l'illegittimità dell'atto conclusivo tutte le volte che il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse avuta l'opportunità di partecipare tempestivamente al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni idonee ad incidere causalmente, in termini a lui favorevoli, sul provvedimento terminale.

Alla luce del disposto dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, non è annullabile il provvedimento di occupazione d’urgenza per mancata comunicazione di avvio del procedimento, qualora l’amministrazione abbia adeguatamente assolto all’onere di dimostrare in giudizio che «il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso d... _OMISSIS_ ...ostrazione che il risultato sarebbe rimasto invariato se il soggetto interessato fosse stato tempestivamente coinvolto nel procedimento.

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento può essere giustificata solo se l'Amministrazione, ai sensi dell'art. 21 - octies della L. n. 241/1990, dimostra che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

La mancata partecipazione del privato al procedimento, a cui è funzionale l’adempimento di cui all’articolo 7 L. 241/1990, è irrilevante sul piano dell’annullabilità, quando alcun concreto apporto poteva essere fornito dai privati titolari di interessi legittimi o diritti soggettivi incisi dall’atto, con riferimento ai contenuti concreti dello s... _OMISSIS_ ...non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> COMPETENZA

Il vizio di incompetenza in caso di provvedimento vincolato, è superabile ai sensi dell’art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990.

L'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 è applicabile anche nel caso in cui il vizio dedotto sia quello di incompetenza relativa e il provvedimento si presenti come unico esito possibile del procedimento.

Ai fini dell'applicazione dell'articolo 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990, le norme sulla competenza non sono assimilabili a quelle sul procedimento o a quelle sulla forma degli atti.

PROCEDURA --> CONTRADDITTO... _OMISSIS_ ...ei vizi c.d. non invalidanti, non determina la degradazione del vizio di legittimità in mera irregolarità, né costituisce una fattispecie esimente, ma prevede un’ipotesi di non annullabilità dell’atto a causa di valutazioni attinenti al suo contenuto, effettuate ex post dal giudice e concernenti il fatto che risulta accertato inequivocamente che i ricorrenti non potrebbe ricevere alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso per la sussistenza di tale vizio.

L'art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introducendo nell’ordinamento la categoria dei vizi c.d. non invalidanti, non determina la degradazione del vizio di legittimità in mera irregolarità, né costituisce una fattispecie esimente, ma prevede semplicemente un’ipotesi di non annulla... _OMISSIS_ ...evere in concreto alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso.

L'art. 21 octies L. n. 241/1990, introducendo nell’ordinamento la categoria dei vizi c.d. non invalidanti, non determina la degradazione del vizio di legittimità in mera irregolarità, né costituisce una fattispecie esimente, ma prevede semplicemente un’ipotesi di non annullabilità dell’atto a causa di valutazioni attinenti al suo contenuto, effettuate ex post dal giudice e concernenti il fatto che risulta accertato inequivocamente che il ricorrente non potrebbe ricevere alcuna utilità dall’accoglimento del ricorso.

Con la disposizione di cui all’art.21 octies comma 2 L. n. 241/1990, il legislatore non ha inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedim... _OMISSIS_ ...provvedimento viziato nella forma o nel procedimento.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> EVIDENZA PUBBLICA

L'opinabilità delle questioni da valutare nel corso di una procedura ad evidenza pubblica, in particolare di quella relativa alle dichiarazioni ex art. 38 del D. Lgs. 163/2006, impedisce di invocare l'applicazione dell'art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990 nel caso in cui non sia stata nominata una commissione prevista dalla lex specialis della gara.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> FINALITÀ

Lo scopo che si è prefisso il Legislatore con l’adozione dell'art. 21 octies L. n. 241/1990 è stato quello di coni... _OMISSIS_ ... mera violazione dell’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento comporti automaticamente e/o meccanicamente l’annullamento dell’atto amministrativo impugnato in via giurisdizionale nel caso in cui l’esito del procedimento sicuramente non sarebbe stato differente anche se vi fosse stata la partecipazione del soggetto interessato e/o anche se non avrebbe potuto apportare alcuna utilità.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> FORMA

La violazione dell’obbligo di motivazione rientra nelle ipotesi di vizi relativi alla forma dell'atto di cui al citato art. 21-octies, co. 2, legge 241/1990.

Il vizio formale concernente la dedotta violazione degli artt. 8 e 1... _OMISSIS_ ...t; ART. 21 OCTIES L. 241/90 --> INDICAZIONE OSSERVAZIONI

L'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento comporta l'illegittimità del provvedimento finale (nel caso di specie del provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale) nel caso in cui il soggetto non preavvertito dimostri che ove avesse potuto partecipare tempestivamente al procedimento, avrebbe presentato osservazioni ed ...