L'impugnazione delle clausole escludenti del bando ad evidenza pubblica

Sintesi: Non assume rilievo ostativo all'impugnazione dell'atto di revoca e riassegnazione delle concessioni pubbliche la mancata partecipazione di parte ricorrente alla procedura di evidenza, posto che nella specie la posizione legittimante è data dalla titolarità di un pregresso rapporto concessorio negativamente inciso da una determinazione amministrativa che ha disposto la cessazione del titolo in atto nell'ipotesi esito non favorevole della procedura competitiva.

Estratto: «2.1. Quanto al profilo dell'ammissibilità, è sufficiente rammentare che non assume rilievo ostativo la mancata partecipazione di parte ricorrente alla procedura di evidenza posto che nella specie la posizione legittimante è data dalla titolarità di un pregresso rapporto concessorio negativamente inciso da una determinazione amministrativa che ha disposto la cessazione del titolo in atto nell'ipotesi esito non favorevole della procedura competitiva. No... _OMISSIS_ ...in rilievo l'intesse al conseguimento di un nuovo bene della vita mediante il procedimento di evidenza pubblica, esso sì necessitante del fattore legittimante dato dalla presentazione di una valida e tempestiva domanda di partecipazione, ma l'interesse alla conservazione della concessione già goduta a fronte dell'azione amministrativa volta alla caducazione anticipata della stessa.»

Sintesi: Quando il ricorrente risulti leso da una previsione di bando preclusiva della sua partecipazione alla procedura, non può che sussistere il suo l'interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l'esigenza dell'impugnante è quella di impedire lo svolgimento della procedura selettiva.

Estratto: «A) - Occorre preliminarmente esaminare l'eccezione sollevata dal Comune e condivisa dal Consorzio Industriale Artigianale per il comprensorio di Acilia, riproposta... _OMISSIS_ ...ello, circa la inammissibilità del ricorso presentato al T.A.R. Lazio dalla ditta Fardellotti per l'annullamento del bando di cui al D.D. n. 3135/2009 del Comune di Roma, non avendo la ditta presentato la domanda di partecipazione alla selezione ed essendo scaduti i termini per la presentazione della relativa domanda.Mancherebbe conseguentemente, ad avviso dell'appellante, un interesse concreto ed attuale alla impugnazione del bando, poiché solo la domanda di partecipazione qualificherebbe e differenzierebbe l'interesse dell'appellato a chiedere la caducazione degli atti della procedura concorsuale.In merito, pur riguardando la giurisprudenza di interesse, per la gran parte, la materia degli appalti pubblici e la partecipazione alle gare o ad una prova selettiva, i principi che si possono ricavare possono considerarsi di carattere generale e ben si attagliano al caso in trattazione. In particolare quando il ricorrente risulti leso da una previsione di bando pre... _OMISSIS_ ...ua partecipazione alla procedura, non può che sussistere il suo l'interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l'esigenza dell'impugnante è quella di impedire lo svolgimento della procedura selettiva. E' stato più volte evidenziato, poi, che “in presenza di una clausola preclusiva, la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di una originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore” ( ex multis : Consiglio di stato, Sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2804).E' ultroneo pretendere che chiunque concretamente ritenga di essere leso da clausole discriminatorie contenute in un bando di gara, prima di poter strumentare i previsti mezzi di impugnativa, debba presentare domanda di partecipazione alla selezione, quando le probabil... _OMISSIS_ ...esso sarebbero nulle a causa dell'esistenza di clausole escludenti.»

Sintesi: Il soggetto che non abbia impugnato le clausole escludenti del bando e non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento della concessione demaniale marittima non può impugnarne l'esito.

Sintesi: La legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. A tale principio fanno eccezione: a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la legittimazione dell'operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara; c) la legittimazione dell'operatore che manifesta l'intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di ... _OMISSIS_ ...

Sintesi: La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che intende contestare la legittimità dell'affidamento diretto (ossia senza procedura ad evidenza pubblica) si spiega alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara in relazione alle sue clausole immediatamente escludenti, senza partecipare al procedimento, è direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell'onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l'esito ... _OMISSIS_ ....

Estratto: «4.4 - Alla stregua di tali rilievi, si deve evidenziare che il presente ricorso, secondo quanto dedotto dalla controinteressata la Nuova Meccanica Navale, con memoria depositata in data 9 gennaio 2012, è inammissibile, stante la mancata partecipazione dell'attuale ricorrente alla procedura concorsuale de qua.Ed invero, come ritenuto dall'autorevole arresto dell'Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 “in linea di principio, gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente:- la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;- la legittimazione dell'operatore econ... _OMISSIS_ ... settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara;- la legittimazione dell'operatore che manifesta l'intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidonee a determinare l'affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all'indizione di una nuova gara.La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.La legittimazione più ampia riguard... _OMISSIS_ ...azione degli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al procedimento, che, in radice, è del tutto mancato.Anche la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell'onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l'esito della selezione.In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l'adozione di un atto esplicito di esclusione. D'... _OMISSIS_ ... legittimazione spetta, in questo caso, non già a tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ma ai soli soggetti cui è impedita la partecipazione, in virtù di una specifica clausola escludente del bando.Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”.Tali principi, in quanto di carattere generale, sono applicabili pure in riferimento ai procedimenti ad evidenza pubblica, indetti, nel rispetto dei principi comunitari di tutela della concorrenza e di trasparenza, ai fini dell'assentimento in concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tip... _OMISSIS_ ...le, come nell'ipotesi di specie, pur non trovando in tali ipotesi diretta applicazione il Dlgs. 163/2006, ma i soli principi comunitari in materia di evidenza pubblica, come è dato evincere dall'art. 30 Dlgs. 163/2006, relativo alla concessione di servizi, estensibile analogicamente alla concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tipo imprenditoriale.Alla stregua di tali principi difetta in capo a parte ricorrente la legittimazione ad agire avverso la procedura de qua, dal momento che la stessa non ha proposto con il ricorso introduttivo, tempestivamente proposto e riferito all'impugnazione del bando, impugnazione avverso le clausole escludenti del bando.Né nell'ipotesi di specie legittimazione al ricorso può rinvenirsi in capo a parte ricorrente - che non ha partecipato alla procedura selettiva e che contesta in radice la stessa decisione di indire la gara- per la sussistenza in capo alla medesima di una posizione diffe... _OMISSIS_ ...tuita dalla titolarità di un rapporto incompatibile con la procedura di evidenza pubblica e con il nuovo affidamento.Non può infatti dirsi che tale posizione differenziata derivasse dalla delibera n. nr. 11 del 20 aprile 2006 individuante nel Consorzio Bacini Napoletani, il soggetto assegnatario della concessione e gestione del Bacino nr. 5.Ed invero si deve ritenere che la concessione di cui alla citata delibera fosse funzionalmente collegata con il preliminare di compravendita sottoscritto con la Cantieri del Mediterraneo, proprietaria del Bacino Galleggiante n. 5, contratto da adempiersi con la stipula del definitivo di compravendita in data 20/09/2006.Deve ritenersi che la data fissata per la stipula di tale contratto dovesse considerarsi quale termine essenziale, come palesato dalla circostanza che con delibera presidenziale n. 355 del 8/09/2006 a decorrere da tale data si era fissata l'anticipata risoluzione dell'atto di sottomissione, sottoscritto dalla ... _OMISSIS_ ...rraneo s.p.a., e la conseguente e contestuale riconsegna, da parte della Cantieri del Mediterraneo, dei beni demaniali marittimi, occupati in virtù del predetto atto di sottomissione ed asserviti esclusivamente per l'attività del predetto Bacino.Ne consegue che - stante l'impossibilità di procedere alla stipula del definitivo di compravendita entro tale data, a causa dell'affondamento del bacino galleggiante n. 5 - sia il preliminare di compravendita che la concessione avvenuta in favore della ricorrente, dovessero intendersi risolti, in considerazione del collegamento negoziale sussistente fra la concessione medesima e il contratto di compravendita del bacino galleggiante n. 5, alla luce del principio “simul stabent simul cadent”.Detta risoluzione trova conferma nella circostanza che il Bacino Galleggiante n. 5, una volta recuperato, veniva venduto a terzi da parte della Cantieri del Mediterraneo.Alla stregua di ciò, alcuna posizione diff... _OMISSIS_ ...a rinvenirsi in capo a parte ricorrente dalla precedente concessione, da intenderai ormai risolta, come del resto palesato dal tenore letterale della delibera n. 43 del 2010, laddove precisa che i provvedimenti e le procedure relative all'acquisizione del Bacino Galleggiante n. 5 non hanno avuto più seguito a causa del'affondamento e della successiva vendita a terzi del Bacino n. 5 e laddove pone l'istanza di concessione presentata dalla ricorrente in data 20 novembre 2007 sullo stesso piano delle istanze presentate dai Cantieri del Mediterraneo (istanza del 18/12/2007), dalla Nuova Meccanica Navale (istanza del 22/11/2010), dal Consorzio Riparatori Navali Parte...