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L'impugnazione delle clausole escludenti del bando ad evidenza pubblica


Questo articolo è composto da sintesi giurisprudenziali contenute nel sottostante prodotto in formato pdf, nel quale si trovano anche gli estratti originali e gli estremi delle sentenze a cui le sintesi si riferiscono. Scaricati gratis un demo dal box sottostante.

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titolo:RICORSI, IMPUGNAZIONI, DOMANDE GIUDIZIALI
anno:2016
pagine: 3048 in formato A4, equivalenti a 5182 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 45,00

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Sintesi: Non assume rilievo ostativo all'impugnazione dell'atto di revoca e riassegnazione delle concessioni pubbliche la mancata partecipazione di parte ricorrente alla procedura di evidenza, posto che nella specie la posizione legittimante è data dalla titolarità di un pregresso rapporto concessorio negativamente inciso da una determinazione amministrativa che ha disposto la cessazione del titolo in atto nell’ipotesi esito non favorevole della procedura competitiva.

Estratto: «2.1. Quanto al profilo dell’ammissibilità, è sufficiente rammentare che non assume rilievo ostativo la mancata partecipazione di parte ricorrente alla procedura di evidenza posto che nella specie la posizione legittimante è data dalla titolarità di un pregresso rapporto concessorio negativamente inciso da una determinazione amministrativa che ha disposto la cessazione del titolo in atto nell’ipotesi esito non favorevole della procedura competitiva. Non viene quindi in rilievo l’intesse al conseguimento di un nuovo bene della vita mediante il procedimento di evidenza pubblica, esso sì necessitante del fattore legittimante dato dalla presentazione di una valida e tempestiva domanda di partecipazione, ma l’interesse alla cons... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ella concessione già goduta a fronte dell’azione amministrativa volta alla caducazione anticipata della stessa.»

Sintesi: Quando il ricorrente risulti leso da una previsione di bando preclusiva della sua partecipazione alla procedura, non può che sussistere il suo l’interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l’esigenza dell’impugnante è quella di impedire lo svolgimento della procedura selettiva.

Estratto: «A) - Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione sollevata dal Comune e condivisa dal Consorzio Industriale Artigianale per il comprensorio di Acilia, riproposta in sede di appello, circa la inammissibilità del ricorso presentato al T.A.R. Lazio dalla ditta Fardellotti per l’annullamento del bando di cui al D.D. n. 3135/2009 del Comune di Roma, non avendo la ditta presentato la domanda di partecipazione alla selezione ed essendo scaduti i termini per la presentazione della relativa domanda.Mancherebbe conseguentemente, ad avviso dell’appellante, un interesse concreto ed attuale alla impugnazione del bando, poiché solo la domanda di partecipazione qualificherebbe e differenzierebbe l’inte... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...#8217;appellato a chiedere la caducazione degli atti della procedura concorsuale.In merito, pur riguardando la giurisprudenza di interesse, per la gran parte, la materia degli appalti pubblici e la partecipazione alle gare o ad una prova selettiva, i principi che si possono ricavare possono considerarsi di carattere generale e ben si attagliano al caso in trattazione. In particolare quando il ricorrente risulti leso da una previsione di bando preclusiva della sua partecipazione alla procedura, non può che sussistere il suo l’interesse a gravare la relativa determinazione – a prescindere dalla mancata presentazione della domanda – posto che l’esigenza dell’impugnante è quella di impedire lo svolgimento della procedura selettiva. E’ stato più volte evidenziato, poi, che “in presenza di una clausola preclusiva, la presentazione della domanda si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di estromissione, con un risultato analogo a quello di una originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica ulteriore” ( ex multis : Consiglio di stato, Sez. IV, 30 maggio 2005, n. 2804).E’ ultroneo pretendere che chiunque concretamente ritenga di essere leso da clausole dis... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e contenute in un bando di gara, prima di poter strumentare i previsti mezzi di impugnativa, debba presentare domanda di partecipazione alla selezione, quando le probabilità di accesso sarebbero nulle a causa dell’esistenza di clausole escludenti.»

Sintesi: Il soggetto che non abbia impugnato le clausole escludenti del bando e non abbia partecipato alla procedura per l'affidamento della concessione demaniale marittima non può impugnarne l'esito.

Sintesi: La legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. A tale principio fanno eccezione: a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara; c) la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indir... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che intende contestare la legittimità dell'affidamento diretto (ossia senza procedura ad evidenza pubblica) si spiega alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara in relazione alle sue clausole immediatamente escludenti, senza partecipare al procedimento, è direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.

Estratto: «4.4 - Alla stregua di tali rilievi, si deve evidenziare che il presente ricorso, secondo quanto dedotto dalla controinteressata la Nuova Meccanica Navale, con memoria depositata in data 9 gennaio 2012, è inammissibile, stante la mancata partecipazione dell’attuale ricorrente alla procedura concorsuale de qua.Ed invero, come ritenuto da... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...torevole arresto dell’Adunanza Plenaria 7 aprile 2011, n. 4 “in linea di principio, gli orientamenti interpretativi più consolidati affermano la regola secondo cui la legittimazione al ricorso deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione.La regola, ormai consolidata, subisce, ora, alcune notevoli deroghe, concernenti, rispettivamente:- la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura;- la legittimazione dell’operatore economico “di settore”, che intende contestare un “affidamento diretto” o senza gara;- la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando “escludente”, in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.Le diverse deroghe, ampiamente studiate dagli interpreti, si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...a gara.La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.La legittimazione più ampia riguardante la contestazione degli affidamenti diretti si spiega agevolmente alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza.Non solo, ma proprio la circostanza obiettiva riguardante la mancanza di una procedura selettiva impedisce di collegare la legittimazione al ricorso alla partecipazione al procedimento, che, in radice, è del tutto mancato.Anche la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole “escludenti”), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione.In tali circostanze, la certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ione di un atto esplicito di esclusione. D’altro canto, la legittimazione spetta, in questo caso, non già a tutti gli imprenditori del settore, genericamente intesi, ma ai soli soggetti cui è impedita la partecipazione, in virtù di una specifica clausola escludente del bando.Al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”.Tali principi, in quanto di carattere generale, sono applicabili pure in riferimento ai procedimenti ad evidenza pubblica, indetti, nel rispetto dei principi comunitari di tutela della concorrenza e di trasparenza, ai fini dell’assentimento in concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tipo imprenditoriale, come nell’ipotesi di specie, pur non trovando in tali ipotesi diretta applicazione il Dlgs. 163/2006, ma i soli principi comunitari in materia di evidenza pubblica, come è dato evincere dall’art. ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...3/2006, relativo alla concessione di servizi, estensibile analogicamente alla concessione di beni demaniali, funzionale allo svolgimento di attività di tipo imprenditoriale.Alla stregua di tali principi difetta in capo a parte ricorrente la legittimazione ad agire avverso la procedura de qua, dal momento che la stessa non ha proposto con il ricorso introduttivo, tempestivamente proposto e riferito all’impugnazione del bando, impugnazione avverso le clausole escludenti del bando.Né nell’ipotesi di specie legittimazione al ricorso può rinvenirsi in capo a parte ricorrente - che non ha partecipato alla procedura selettiva e che contesta in radice la stessa decisione di indire la gara- per la sussistenza in capo alla medesima di una posizione differenziata, costituita dalla titolarità di un rapporto incompatibile con la procedura di evidenza pubblica e con il nuovo affidamento.Non può infatti dirsi che tale posizione differenziata derivasse dalla delibera n. nr. 11 del 20 aprile 2006 individuante nel Consorzio Bacini Napoletani, il soggetto assegnatario della concessione e gestione del Bacino nr. 5.Ed invero si deve ritenere che la concessione di cui alla citata delibera fosse funzionalmente collegata con il preliminare di compravendita sottoscri... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...Cantieri del Mediterraneo, proprietaria del Bacino Galleggiante n. 5, contratto da adempiersi con la stipula del definitivo di compravendita in data 20/09/2006.Deve ritenersi che la data fissata per la stipula di tale contratto dovesse considerarsi quale termine essenziale, come palesato dalla circostanza che con delibera presidenziale n. 355 del 8/09/2006 a decorrere da tale data si era fissata l’anticipata risoluzione dell’atto di sottomissione, sottoscritto dalla Cantieri Mediterraneo s.p.a., e la conseguente e contestuale riconsegna, da parte della Cantieri del Mediterraneo, dei beni demaniali marittimi, occupati in virtù del predetto atto di sottomissione ed asserviti esclusivamente per l’attività del predetto Bacino.Ne consegue che - stante l’impossibilità di procedere alla stipula del definitivo di compravendita entro tale data, a causa dell’affondamento del bacino galleggiante n. 5 - sia il preliminare di compravendita che la concessione avvenuta in favore della ricorrente, dovessero intendersi risolti, in considerazione del collegamento negoziale sussistente fra la concessione medesima e il contratto di compravendita del bacino galleggiante n. 5, alla luce del principio “simul stabent simul cadent”.Detta risoluzio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...nferma nella circostanza che il Bacino Galleggiante n. 5, una volta recuperato, veniva venduto a terzi da parte della Cantieri del Mediterraneo.Alla stregua di ciò, alcuna posizione differenziata poteva rinvenirsi in capo a parte ricorrente dalla precedente concessione, da intenderai ormai risolta, come del resto palesato dal tenore letterale della delibera n. 43 del 2010, laddove precisa che i provvedimenti e le procedure relative all’acquisizione del Bacino Galleggiante n. 5 non hanno avuto più seguito a causa del’affondamento e della successiva vendita a terzi del Bacino n. 5 e laddove pone l’istanza di concessione presentata dalla ricorrente in data 20 novembre 2007 sullo stesso piano delle istanze presentate dai Cantieri del Mediterraneo (istanza del 18/12/2007), dalla Nuova Meccanica Navale (istanza del 22/11/2010), dal Consorzio Riparatori Navali Partenopei (istanza del 26/11/2010) e dalla Marintecnica (istanza del 27/11/2010), qualificandole quali istanze pendenti, con ciò palesando che la precedente procedura doveva intendersi oramai risolta.Né alcuna posizione differenziata poteva rinvenirsi in capo a parte ricorrente – come in capo alle altre sopracitate istanti - per la presentazione di un’istanza di concessione al di... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...a procedura di gara, poi indetta ex novo dall’Amministrazione, ai fini dell’assentimento in concessione dello specchio d’acqua de quo, da occupare con bacino di proprietà privata e non pubblica (come nella pregressa procedura di gara, a causa della successiva indisponibilità finanziaria per l’acquisto di un nuovo bacino, diffusamente illustrata nella memoria difensiva depositata in data 30 dicembre 2011 dall’Autorità Portuale di Napoli).Ed invero, la procedura di evidenza pubblica, oltre ad essere stata contemplata come una delle alternative possibili nella delibera n. 43 del 2010, si imponeva alla P.A, alla luce dell’ orientamento giurisprudenziale formatosi con riguardo alle concessioni di beni demaniali e segnatamente di quelle del demanio marittimo (ex multis Consiglio Stato , sez. VI, 25 settembre 2009 , n. 5765, secondo cui “sulla scia di importanti decisioni della stessa Corte di giustizia Ce, l'inveramento nell'ordinamento nazionale di fondamentali principi di diritto comunitario, rinvenibili direttamente nel trattato Ce, ma non per questo sforniti di efficacia precettiva, non può prescindere dall'assoggettamento delle pubbliche amministrazioni all'obbligo di esperire procedure ad evidenza pubblica ai fini del... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...zione del soggetto contraente. Da tali acquisizioni giurisprudenziali non può ritenersi estranea la materia della concessione dei beni pubblici (siano essi del demanio ovvero del patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni o dei comuni) e in particolare delle concessioni demaniali marittime, ancorché risulti codificato nell'ambito delle stesse (art. 37 c. nav.) il cd."diritto di insistenza" in favore del precedente concessionario, in occasione della rinnovazione del rapporto concessorio; Consiglio Stato, sez. V, 19 giugno 2009, n. 4035 secondo cui “La procedura di evidenza pubblica deve essere osservata e applicata anche per la concessione di area demaniale, atteso che in questo caso la sottoposizione ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che, con la concessione di area demaniale, si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata a regole di trasparenza e non discriminazione.; T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 05 dicembre 2008, n. 21241 secondo cui “Sussiste l'obbligo di applicare la disciplina comunitaria dell'evidenza pubblica, anche alle concessioni di beni pubblici, comprese quelle relative al settore portuale. Infatti, la co... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...enza gara non può trovare giustificazione nell'art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall'applicazione di tali disposizioni, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri: tale norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo trattarsi di un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all'istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall'appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell'opera del concessionario”).Né assumono rilievo - al fine di escludere, quale presupposto della legittimazione a ricorrere, la necessità della partecipazione alla gara - le deduzioni di parte ricorrente riferita alla violazione degli artt. 66 e e 70 dlgs. 163/206 - che disciplinano rispettivamente la pubblicazione del bando in materia di appalti pubblici ed il termine di presentazione delle offerte a decorrere dalla pubblicazione - atteso che, come detto le disposizioni del dlgs. 163/2006 non si applicano in via diretta alle concessioni e che l’Amministrazione non ha richiamato detta applicazione nel bando di gara (cfr al riguardo, in tema di concessione di servizi, Consiglio di stato, sez. V, 06 maggio 20... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... secondo cui “È legittimo l'operato di un ente locale che, al fine di affidare in gestione un immobile comunale, ha esperito una procedura di evidenza pubblica e che, nonostante nel bando di gara abbia fatto riferimento alla procedura aperta, attraverso il richiamo agli art. 55 e 56 c. contr. pubbl., non abbia osservato le formalità pubblicistiche di cui all'art. 124 del medesimo codice, previste per le gare pubbliche (assegnazione di un termine per la presentazione delle offerte non inferiore a 15 giorni, decorrenti dalla data di pubblicazione del bando sulla G.U.). Infatti nel caso di specie è comunque applicabile la disciplina di cui all'art. 30 c. contr. pubbl., in quanto la gara ha ad oggetto l'affidamento in concessione di un bene immobile e la relativa gestione, con conseguente insussistenza dell'obbligo di osservare la formalità della pubblicazione del bando sulla G.U.”).Pertanto, dovendosi applicare i soli principi comunitari in tema di pubblicizzazione della procedura e di trasparenza, adeguata appare la pubblicizzazione prevista nella delibera oggetto di impugnativa con il ricorso introduttivo, ovvero affissione dell’avviso presso l’Albo del Comune di Napoli, della Capitaneria di Porto di Napoli e dell’Autorità Po... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...apoli, sul sito www.napoli.it; pubblicazione dell’estratto dell’avviso in un quotidiano nazionale ed in uno locale, oltreché nella G.U.C.E. e nella G.U.R.I., forme di pubblicazione queste che parte ricorrente non ha dedotto non essere state effettuate in violazione dell’avviso di gara.Peraltro, a prescindere da tali assorbenti rilievi, vi è da evidenziare che parte ricorrente non deduce di non avere avuto conoscenza della gara a causa dell’omissione delle invocate formalità di pubblicazione e che la stessa con il presente gravame non fa valere il suo interesse alla partecipazione alla gara, ma il suo interesse ad una concessione da intendersi risolta, alla luce di quanto innanzi indicato.Né l’istanza della ricorrente del 20 novembre 2007, tesa comunque all’assentimento in concessione dello specchio acqueo de quo, poteva essere presa in considerazione dall’Amministrazione, una volta che la stessa si era determinata, come indicato nell’avviso di gara, ad una procedura di evidenza pubblica, con predeterminazione dei requisiti di partecipazione e di valutazione delle offerte, nel rispetto della par condicio dei concorrenti, scelta questa che onerava parte ricorrente della presentazione della domanda di partecipazion... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...edura de qua.»

Sintesi: La legittimazione a contestare in radice il potere dell’Amministrazione di indire la gara sul compendio demaniale deve ritenersi sussistente anche in capo all’impresa che, pur definitivamente esclusa dalla gara, operi nel medesimo settore interessato dalla procedura concorsuale.

Estratto: «6. Il primo appello rimane, pertanto, ammissibile soltanto nella parte in cui la Glendi contesta in radice il potere dell’Amministrazione di indire la gara sul compendio demaniale in questione. La legittimazione a una simile contestazione, che è diretta a far cadere l’intera gara e non a conseguire l’aggiudicazione, deve ritenersi sussistente anche in capo all’impresa che, pur definitivamente esclusa dalla gara, operi nel medesimo settore interessato dalla procedura concorsuale. Sotto tale profilo, tuttavia, l’appello è infondato. Al riguardo va richiamato il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 13 luglio 2009, n. 4413. Ivi si è affermata la legittimità sia dell’indizione di una gara avente ad oggetto aree oggetto di sequestro penale e medio tempore restituite all’avente diritto (l’Autorità portuale di Genova), sia della cosiddetta clausola di salvaguardia... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...utela degli originari concessionari nell’eventualità in cui intervengano provvedimenti dell’autorità giudiziaria penale in forza dei quali gli stessi possano legittimamente pretendere di rientrare nel possesso delle aree.»

Sintesi: La legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Estratto: «In relazione a tali doglianze, non si ravvisano motivi per discostarsi dalla precedente pronuncia resa da questa Sezione in un distinto giudizio proposto da alcuni proprietari incisi dalla medesima procedura espropriativa avviata dal Comune di Succivo (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, 8 febbraio 2008 n. 635) nell’ambito del quale sono state sviluppate censure in parte analoghe a quelle in scrutinio.In quella sede si è difatti osservato che, in disparte la inesattezza del dato relativo all’asserito mancato ricorso al capitale privato (e, si aggiunge in questa sede, all’assenza di un piano economico finanziario asseverato ex art. 37 bis L. 109/94, come si evince dalla do... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e in atti e, in particolare, dalla delibera consiliare n. 26/2005 e dalle asseverazioni della Banca di Credito Popolare e della società di revisione PKF Italia s.p.a. versate in atti), i descritti profili di doglianza riflettono critiche sviluppate non sulla base di interessi personali e differenziati, ma sulla base di interessi della collettività indifferenziata la cui tutela non spetta, nel sistema, alla ricorrente.In altri termini, i vizi rilevati non attengono ad illegittimità degli atti della procedura espropriativa in danno della società ricorrente (rispetto alla quale certamente sussiste la legittimazione a ricorrere della G.I.C.O.M.), ma alla fase di evidenza pubblica conclusa con l’aggiudicazione della concessione per la progettazione e realizzazione dell’opera pubblica in favore delle società controinteressate: a tale procedura la società ricorrente non ha preso parte ed è pertanto estranea.Dette critiche devono quindi ritenersi inammissibili, in quanto i vizi lamentati non incidono in misura diretta sull’interesse perseguito dalla società istante ma vengono coltivati solo allo scopo di conseguire, in via indiretta e strumentale, l’illegittimità derivata dal procedimento di espropriazione.Tuttavia, ta... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...si infrange contro l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 7 aprile 2011 n. 4), incline a dequotare l’interesse strumentale nelle impugnazioni relative a procedure di evidenza pubblica, affermandosi che “al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, pertanto, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara, poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”.»

Sintesi: Il soggetto che abbia manifestato interesse in ordine all’affidamento ed alla vendita di un bene demaniale attraverso specifica proposta all’amministrazione proprietaria è titolare di un interesse diretto concreto ed attuale a contestare l’illegittimo (in quanto in violazione dei principi di trasparenza ed evidenza pubblica) diretto affidamento del medesimo bene ad un terzo.

Estratto: «Sempre in via preliminare, prima facie infondate appaiono le eccezioni sollevate dalla difesa di parte resistente, sia in ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...carenza di interesse, sia di difetto di giurisdizione. Sotto il primo profilo, parte ricorrente, quale titolare giuridico di bene limitrofo nonché avendo, nella stessa qualità, manifestato interesse in ordine all’affidamento ed alla vendita dello stesso bene in questione attraverso specifica proposta all’amministrazione proprietaria, è titolare di un interesse diretto concreto ed attuale a contestare l’illegittimo (in quanto in violazione dei principi di trasparenza ed evidenza pubblica) diretto affidamento del medesimo bene confinante a soggetto terzo. Sotto il secondo profilo, il petitum sostanziale controverso ha ad oggetto l’illegittimo affidamento e non il successivo rapporto contrattuale, cosicché rispetto all’atto dispositivo del bene pubblico parte ricorrente è titolare di una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio di un potere autoritativo di gestione di un bene pubblico confinante con il proprio immobile.»

Sintesi: La legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva, poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e me... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ... tutela.

Sintesi: Il principio per cui è legittimato all'impugnazione dell'esito della gara soltanto colui che vi abbia partecipato conosce alcune eccezioni, ma nessuna di esse ricorre laddove sia contestata proprio la scelta del ricorso all’evidenza pubblica.

Estratto: «1.2. E’ fondata, invece, l’eccezione d’inammissibilità per difetto d’interesse all’impugnazione (rectius, legittimazione a ricorrere) del bando di gara di gara e del relativo disciplinare e degli atti conseguenti, a causa della mancata partecipazione della gara dell’impresa ricorrente.La questione è stata oggetto di approfondimento e di rimeditazione da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n.4 del 7 aprile 2011; per quel che qui rileva, è stato affermato il principio secondo cui “la legittimazione al ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta solo al soggetto che ha legittimamente partecipato alla procedura selettiva… poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela”. Le eccezioni a tale principio, indicate dall’Adunanza Plenaria nei casi in cui il soggetto n... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...ante dimostri, comunque, una adeguata posizione differenziata - costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato -, sono tuttavia riconducibili alle ipotesi di contestazione degli affidamenti diretti alla luce del giudizio di assoluto disvalore manifestato dal diritto comunitario nei confronti di atti contrastanti con il principio essenziale della concorrenza. Nel caso di specie, al contrario, è contestata proprio la scelta del ricorso all’evidenza pubblica e da ciò consegue che nessuna eccezione possa essere riconosciuta al principio generale sopra ricordato.»

Sintesi: Una volta assodato l’obbligo all’attivazione di una procedura competitiva (indifferentemente rivolta all’affidamento di un appalto ovvero di una concessione di servizio o di bene pubblico), l’impresa di settore riveste una posizione soggettiva qualificata, rispetto al quivis de populo, tale da consentirle di insorgere avverso il provvedimento di affidamento diretto onde contestarne la validità.

Estratto: «6.1. Con il primo motivo (pagine 6 – 9 dell’atto di impugnazione), si lamenta l’erroneità della sentenza perché non avrebbe colto la vera natura g... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...l rapporto intercorrente fra il comune e la Saba, da qualificarsi come concessione di bene pubblico patrimoniale inserita in un più ampio e complesso contesto negoziale; sotto tale angolazione, si deduce nuovamente l’eccezione di difetto di legittimazione al ricorso della società Sinergia che rivestirebbe la posizione di terzo indifferente rispetto a tale provvedimento concessorio.6.1.1. Il motivo è infondato.6.1.2. La tesi prospettata dalla ricorrente è inaccoglibile sia in fatto che in diritto.6.1.2.1. Dal tenore letterale, dal riscontro causale nonché dall’esame del complesso delle clausole costitutive dell’oggetto dei provvedimenti emanati dal comune e delle convenzioni intercorse fra quest’ultimo, la Saba e la società Sinergie, emerge con chiarezza che l’ente ha sempre inteso affidare, relativamente alle aree ubicate all’interno dell’Arsenale, una concessione avente ad oggetto il servizio pubblico di parcheggio in superficie.Del resto è pacifico che, in linea generale, la gestione di un autoparcheggio su area pubblica, riguardando l’utilizzazione di un bene pubblico, anche quando non comporta il trasferimento di poteri autoritativi, costituisce attività di pubblico servizio assunto dalla... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...mministrazione e svolta o direttamente dalla stesa o da alto soggetto ad essa collegato ed in favore della collettività indistinta (cfr. Cass., sez. un., 4 luglio 2006, n. 15217).6.1.2.2. Ma la prospettazione dell’appellante risulta in ogni caso insuscettibile di favorevole esame quand’anche si volesse accedere alla tesi che il rapporto controverso abbia la consistenza della concessione di beni pubblici; anche in questo caso, infatti, l’ente locale sarebbe stato tenuto a dare corso ad una procedura competitiva per la scelta del concessionario.Sul punto il collegio non intende discostarsi dai più recenti approdi della giurisprudenza costituzionale ed amministrativa (cfr. Corte cost., 20 maggio 2010, n. 180; Cons. St., sez. V, 7 aprile 2011, n. 2151, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.), in forza dei quali:a) la mancanza di una procedura competitiva circa l’assegnazione di un bene pubblico suscettibile di sfruttamento economico, introduce una barriera all’ingresso al mercato, determinando una lesione alla parità di trattamento, al principio di non discriminazione ed alla trasparenza tra gli operatori economici, in violazione dei principi comunitari di concorrenza e di libertà di stabilimento;b) anche dopo il Trattato di... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...’indifferenza comunitaria alla qualificazione nominale delle fattispecie consente di sottoporre al nucleo essenziale dei principi di evidenza pubblica l’affidamento di concessioni su beni pubblici, senza che a ciò vi osti la generica deduzione della occasionale partecipazione del privato all’esercizio dei pubblici poteri, dovendosi a tal fine riscontrare, con certezza, la traslazione effettiva di poteri pubblici autoritativi (del tutto indimostrata nel caso di specie);c) non vi sono margini di tutela dell’affidamento dei precedenti concessionari, attraverso proroghe legali o amministrative, salvo casi eccezionali in cui si debba ripristinare la durata di un rapporto concessorio illegittimamente abbreviato rispetto alla sua scadenza naturale, ovvero per il tempo strettamente necessario alla definizione delle procedure per la stipula dei nuovi contratti (anche tale circostanza è rimasta indimostrata nel caso di specie).6.1.2.3. Alla luce delle su esposte argomentazioni risulta priva di pregio anche l’eccezione di difetto di legittimazione al ricorso della società Sinergie.Una volta assodato l’obbligo all’attivazione di una procedura competitiva (indifferentemente rivolta all’affidamento di un appalto ovvero di una conc... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...servizio o di bene pubblico), l’impresa di settore riveste una posizione soggettiva qualificata, rispetto al quivis de populo, tale da consentirle di insorgere avverso il provvedimento di affidamento diretto onde contestarne la validità (cfr. sul punto Cons. St., ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4, cui si rinvia a mente dell’art. 74 c.p.a.).»

Sintesi: La legittimazione al ricorso, nel caso di ricorsi in materia di procedure di gara deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tale regola subisce alcune deroghe, concernenti, rispettivamente: a) la legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la legittimazione dell’operatore economico "di settore", che intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara; c) la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando "escludente", in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione.

Sintesi: La legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in ... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...dimostri una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato.

Estratto: «5.6 Con un secondo ordine di rilievi viene contestata l’incertezza dell’oggetto di concessione a fronte degli effetti del previsto tombamento, nonché la violazione della par condicio a fronte della scelta del bando di indicare come elemento facoltativo dell’offerta la presentazione del piano infrastrutturale.La censura è in parte inammissibile, relativamente alla contestazione di profili che fuoriescono dai limiti di ammissibilità dell’impugnativa di un atto generale quale è il bando di gara, ed in parte infondata.Sotto il primo profilo, in linea generale la prevalente giurisprudenza, fatta propria dalla recente decisione della Plenaria già richiamata e condivisa dal Collegio, ritiene che la legittimazione al ricorso, nel caso di ricorsi in materia di procedure di gara (analogicamente applicabile alla gara in questione), deve essere correlata ad una situazione differenziata, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tale regola, ormai consolidata, subisce alcune deroghe, concernenti, rispettiva... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...a legittimazione del soggetto che contrasta, in radice, la scelta della stazione appaltante di indire la procedura; b) la legittimazione dell’operatore economico "di settore", che intende contestare un "affidamento diretto" o senza gara; c) la legittimazione dell’operatore che manifesta l’intenzione di impugnare una clausola del bando "escludente", in relazione alla illegittima previsione di determinati requisiti di qualificazione. Tali deroghe, che si connettono ad esigenze e a ragioni peculiari, sono tuttavia inidonee a determinare l’affermazione di una nuova regola generale di indifferenziata titolarità della legittimazione al ricorso, basata sulla mera qualificazione soggettiva di imprenditore potenzialmente aspirante all’indizione di una nuova gara.In tale ottica, sub a) la legittimazione del soggetto che impugna la decisione di indire una gara è ammessa nei soli casi in cui questi dimostri una adeguata posizione differenziata, costituita, per esempio, dalla titolarità di un rapporto incompatibile con il nuovo affidamento contestato; nel caso di specie ciò sussiste in merito ai motivi predetti in cui è venuta in contestazione la stessa sussistenza dell’oggetto di gara o il rapporto co... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...sioni in essere, non in ordine ai motivi in esame relativi alle previsioni sul tombamento, cioè a clausole di contenuto e merito del bando, non riguardanti la facoltà stessa di procedere a gara.Irrilevante la questione sub b), nel caso di specie si pone la problematica dell’impugnabilità diretta del bando, sub c), ammissibile unicamente in relazione alle cc.dd. clausole escludenti. Orbene i motivi in esame non riguardano all’evidenza clausole e disposizioni del bando comportanti la non ammissione in gara delle imprese che contestano le clausole stesse. Nella misura in cui poi invece le clausole del bando in contestazione si possano riverberare sul prosieguo della gara e quindi sull’aggiudicazione definitiva, riprendono pieno vigore le considerazioni che ritengono all’uopo preliminare l’esame del ricorso incidentale.Sotto il secondo profilo, le censure dedotte appaiono peraltro infondate in quanto il bando, dopo aver previsto l’estensione dell’oggetto della concessione, comprensiva dello spazio acqueo, ha previsto la facoltà di presentare piani di investimento infrastrutturale, in termini sufficientemente dettagliati (cfr. punto 2.6 del bando), prevedendo poi in sede di predeterminazione dei criteri di aggiudicazione l... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...tà di ottenere un punteggio massimo secondo una misura che, nei limiti di sindacato delle disposizioni di bando, non appare manifestamente irragionevole.5.7 Le considerazioni sin qui svolte rendono evidente l’inammissibilità (non trattandosi di clausole escludenti) ed infondatezza altresì dei restanti vizi dedotti, sia per le presunte le ricadute che i censurati vizi di incertezza dell’oggetto avrebbero in ordine ai criteri di valutazione previsti, sia la presunta inopportunità ed inutilità di mettere a gara un intero compendio ovvero di presentare anche offerte in estensione rispetto ad altre concessioni già presenti. Invero, a quest’ultimo riguardo nonché in via più generale rispetto alle contestazioni mosse alla lex specialis in oggetto, anche reputando superabili le perplessità derivanti da una censura dedotta in termini di inopportunità della scelta amministrativa (attraverso quindi il ricorso ad un concetto relativo al merito amministrativo, escluso dal presente sindacato giurisdizionale), non può che rinviarsi a quanto già statuito dal Collegio in ordine allo stesso bando (cfr. sentenza 12152010): “Invero, se per un verso la normativa vigente non pone alcuna limitazione nella individuazion... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e da mettere a gara, per un altro verso non possono che valere gli ordinari principi tesi a regolare l’esercizio della discrezionalità amministrativa. Nel caso in esame, a fronte della rilevanza del porto di Genova nonché della consistenza, collocazione e conformazione del compendio interessato, la determinazione contestata non pare né basata su di un travisamento dei dati di fatto né su elementi o considerazioni viziati di manifesta irragionevolezza. La giurisprudenza invocata da parte ricorrente, se da un lato appare pienamente condivisibile in quanto ribadisce quanto sostenuto da questo tribunale in varie statuizioni degli ultimi anni in ordine alla valenza dei principi concorrenziali in tema di concessioni anche portuali (CdS 3622007 che non a caso confermava una pronuncia di questo Tar), per un altro verso nessun rilievo assume ai fini auspicati, in quanto la messa a gara di un compendio esteso ma ragionevolmente modulato rispetto alla rilevanza del porto ed alla sua conformazione, appare pienamente rispettoso dei principi richiamati. Tutti gli operatori portuali autorizzati, eventualmente raggruppati, hanno la possibilità quantomeno teorica di partecipare alla gara; inoltre, l’Autorità portuale deve svolgere le proprie considerazio... [Omissis - La versione integrale é presente nel prodotto - Omissis] ...e alla individuazione e delimitazione delle aree nel primario interesse non tanto delle imprese quanto del miglior funzionamento e resa, sia economica che sociale a fronte della pluralità di interessi pubblici coinvolti, del porto e delle relative attività. Né appare viziata la prevista possibilità di affidare aree in estensione ad altra concessionaria limitrofa, secondo una facoltà consentita nella misura in cui non si deroghi, come non si deroga nella specie, alla regola del confronto concorrenziale ed alla necessità di possesso dei necessari requisiti”.»



 
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