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Il "giusto procedimento" come principio di carattere generale


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titolo:PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - comunicazioni, osservazioni, controdeduzioni e contraddittorio
anno:2018
pagine: 2232 in formato A4, equivalenti a 3794 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
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PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> PRINCIPIO COMUNITARIO

Tra la Costituzione e la legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 si è instaurato un indissolubile "processo circolare", alla cui stregua deve essere valutato l'ordinamento nel suo complesso: la legge n. 241/1990 ha cioè ormai assunto la posizione di legge sostanzialmente "rinforzata". In tal senso ha spinto l'influenza esercitata dall'appartenenza dell'Italia all'ordinamento comunitario, unitamente all'approvazione di una legge generale sul procedimento amministrativo.

La Corte di Giustizia ha ripetutamente affermato, con sentenze efficaci erga omnes, che il principio del giusto procedimento - di derivazione costituzionale anglosassone, greca, spagnola e portoghese - è ormai acquisito al diritto comunitario e la sua portata è talmente generale da essere applicabile anche al di fuori delle ipotesi nelle quali è espressamente previsto, non potendo infatti esistere una legalità dell'azione amministrativa comunitaria distinta dalla legalità dell'azione delle amministrazioni degli stati membri.

L'entrata in vigore del Trattato di Lisbona, ratificato con L.130/2008, ha elevato "il diritto di ogni i... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che gli rechi pregiudizio" a principio comunitario, quale parte integrante del "diritto ad una buona amministrazione" garantito dall'art. 41 c. 2 della suddetta Carta; ciò comporta, tra l'altro, il necessario adeguamento, in via ermeneutica, delle norme di diritto interno potenzialmente in contrasto, quali in particolare gli artt. 21-octies c. 2 e 21-nonies c. 2 della legge 241/90 (nel testo novellato dalla legge 15/2005) dovendosi altrimenti sollevare (ex art. 267 Trattato) questione pregiudiziale di compatibilità con il diritto comunitario se rilevante per la decisione.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> PRINCIPIO COSTITUZIONALE

Pur non essendo espressis verbis sancito in Costituzione, il principio del giusto procedimento, in quanto corollario della democraticità dell'ordinamento statale, ha ormai fondamento e rilevanza costituzionale, e quindi, in ultima analisi, carattere vincolante nei confronti del legislatore anche statale.

Secondo la Corte Costituzionale ai principi di buon andamento ed imparzialità di cui all'art. 97 della Cost. si collega la disciplina del giusto procedimento, spec... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ntrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificata dalla legge 11 febbraio 2005, n. 15, per cui il destinatario del provvedimento deve essere informato dell'avvio del procedimento, avere la possibilità di intervenire a propria difesa, ottenere un provvedimento motivato, adire un giudice.

PROCEDURA --> CONTRADDITTORIO, GIUSTO PROCEDIMENTO --> PRINCIPIO GENERALE

Al fine di poter considerare rispettati princìpi e norme in tema di partecipazione al procedimento amministrativo, occorre che vi sia corrispondenza o, perlomeno, che sussista coerenza tra la motivazione "annunciata" con l'avviso di avvio del procedimento (o, nel caso di provvedimento negativo, con la comunicazione delle ragioni ostative all'accoglimento della istanza) e la motivazione addotta a sostegno del provvedimento finale, pur dovendosi ammettere che la P.A., sulla base delle osservazioni del privato, possa precisare meglio le proprie posizioni nel provvedimento finale.

Il principio del "giusto procedimento" (in virtù del quale i soggetti privati dovrebbero poter esporre le proprie ragioni, e in particolare prima che vengano adottati provvedimenti limitativi dei loro diritti), non può dirsi assistito in assoluto da garanz... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ionale. Questa constatazione non sminuisce certo la portata che tale principio ha assunto nel nostro ordinamento, specie dopo l'entrata in vigore della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Le disposizioni di cui agli artt. 11 e 16 DPR 327/2001 evidenziano che l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento è assolutamente cogente ed inderogabile in armonia con i principi affermati dalla Cedu.

La partecipazione al procedimento da parte dei destinatari del provvedimento finale, ablativo, costituisce principio generale insito in uno Stato democratico di diritto, in ossequio ai canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ex artt. 97 Cost. e 1 e sg. della l. n. 241/1990.

La preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo. La materia relativa alle procedure di espropriazione per pubblica utilità non costituisce certo eccezione a detto approdo della giurisprudenza.

L'art. 7 della L. n. 241/90 costituisce un principio generale del nostro ordinamento che non ammette deroghe se non nei casi espressamente previsti dalla legge stessa, con la conseguenza che la mancanza di un valido avvio del procedimento rende irrimediabilmente ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... atti impugnati.

La regola della doverosità della comunicazione di avvio del procedimento e dell'effettività della partecipazione del privato al procedimento positivamente affermato nella lex generalis del procedimento amministrativo e nel T.U. espropriazioni, costituisce principio cardine in materia, in quanto compenetrantesi con la garanzia della difesa del diritto di proprietà. Del resto, la preventiva comunicazione di avvio del procedimento rappresenta un principio generale dell'agere amministrativo.

Con la partecipazione procedimentale si è inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto ne... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.

Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione procedimentale la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto. Si è infatti in presenza di un nuovo criterio di regolamentazione dell'azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa, il cui rispetto, risulta tra l'altro in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell'interesse pubblico e parallelamente un'anticipata composizione dei conflitti.

La giurisprudenza ha avuto modo di affermare che la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo, prevista dagli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, costituisce un principio generale dell'ordinamento giuridico, concludendone che ogni disposizione che limiti od escluda tale diritto debba essere interpretata in modo rigoroso, al fine di evitare di vanificare od eludere il principio stesso.

La comunicazione di avvio del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...to agli interessati (oggi disciplinata dagli artt. 11 e 16 d.p.r. n. 327/2001), è sempre necessaria in vista dell'approvazione del progetto e della dichiarazione di pubblica utilità anche per le opere eventualmente non sottoposte al regime disciplinare del menzionato decreto, posto che tale obbligo rinviene la sua fonte nell'art. 7 legge n. 241/1990 e tenuto conto del rilievo che l'art. 5 legge n. 2359/1865 attribuisce la facoltà di presentare osservazioni sui progetti relativi ad opere di pubblica utilità.

La garanzia di partecipazione al procedimento risulta in stretta correlazione con i canoni di rango costituzionale dell'imparzialità e del buon andamento dell'azione amministrativa, assicurando la cura ottimale dell'interesse pubblico e parallelamente un'anticipata composizione dei conflitti; conseguentemente deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

La comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. n. 241/1990 ha introdotto nell'ordinamento un meccanismo che ha inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...de rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, oggetto, nei confronti dei destinatari di provvedimenti restrittivi, di un riserbo ad excludendum già ostilmente preordinato a rendere impossibile o sommamente difficile la tutela giurisdizionale, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e dell'accessibilità dei documenti amministrativi.

Gli istituti di trasparenza e partecipazione attiva dei cittadini all'attività amministrativa costituiscono un generalissimo principio del nostro ordinamento, sancito dalla legge generale sul procedimento amministrativo come già dalla normativa urbanistica in diretta attuazione dei fondamentali principi costituzionali di democraticità e legalità e di tutela dei diritti inviolabili della persona in condizioni di piena eguaglianza (artt. 1, 2 e 3 della Costituzione), da cui discende anche il generale principio costituzionale di imparzialità e buon andamento dell'attività amministrativa sancito dall'art. 97.

Tra atto preannunciato con l'avviso di avvio del procedimento ed atto effettiva... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o deve sussistere un rapporto di congruità, non di identità, tra gli elementi essenziali, in modo che, da un lato, il provvedimento finale non rappresenti un esito imprevedibile del procedimento correttamente comunicato e, dall'altro, sussistano spazi per l'accoglimento delle risultanze istruttorie emerse.

Il meccanismo previsto dall'art. 7 della Legge n.241/1990 ha inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e dell'accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l'adeguatezza dell'istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire.

Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione al procedimento la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

La Legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo ha recepito, attraverso l'ar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vo criterio di regolamentazione dell'azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa. Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

La comunicazione di inizio del procedimento amministrativo costituisce attuazione del principio in forza del quale, quando il procedimento stesso è preordinato all'emanazione di provvedimenti che apportano limitazione agli interessi dei privati, esso deve essere disciplinato in modo che il destinatario del provvedimento sia posto in grado di esporre le proprie ragioni, sia a tutela dei propri interessi sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico prima che sia assunta la determinazione da parte dell'amministrazione.

Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

La comunicazione di avvio del procedimento ha inteso innestare nell'attività amministrativa ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e dell'accessibilità dei documenti amministrativi.

Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione nel procedimento la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

La ratio sottesa alle norme in tema di garanzie partecipative è connessa all'attuazione dei principi costituzionali di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa e rappresenta lo strumento mediante il quale il cittadino può intervenire nel processo decisionale della P.A., fornendole gli elementi di conoscenza e di valutazione occorrenti ad orientare correttamente le scelte amministrative e ad adottare, quindi, un "giusto provvedimento", idoneo a contemperare gli opposti interessi pubblici e privati in gioco.

La comunicazione prescritta dalla L. n. 241 del 1990, art. 7, costituisce attuazione del principio in forza del quale i... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nto amministrativo, quando è preordinato all'emanazione di provvedimenti che apportano limitazione agli interessi dei privati, deve essere disciplinato in modo che i cittadini siano messi in grado di esporre le loro ragioni, sia a tutela dei propri interessi sia a titolo di collaborazione nell'interesse pubblico, prima che sia assunta la determinazione da parte dell'Amministrazione.

La mancata partecipazione dell'interessato al procedimento per la determinazione del contenuto del provvedimento finale vanifica un meccanismo che ha inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale.

La partecipazione al procedimento amministrativo garantisce ai soggetti interessati di poter presentare all'amministrazione le loro osservazioni in vista dell'adozione del provvedimento finale, ma non implica anche che gli stessi debbano partecipare all'attività istruttoria svolta dall'Amministrazione.

In materia di procedimento amministrativo, per la sussistenza della qualità di parte controinteressata è necessario non solo il requisito sostanziale rappresentato dall'... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...teresse al mantenimento dell'atto impugnato, ma anche quello formale costituito dall'essere il soggetto contemplato nell'atto, ovvero facilmente individuabile.

La pubblica amministrazione ha l'obbligo di portare a compimento i procedimenti amministrativi con un'azione definita tanto nei modi dalle varie disposizioni che regolano il procedimento amministrativo in generale e le singole fattispecie di procedimento, quanto nei tempi concessi per la sua definizione.

La certezza delle situazioni giuridiche definite è un bene irrinunciabile, posto a tutela dei cittadini.

Rappresenta una fondamentale coordinata interpretativa in materia, il principio in base al quale incombe sulla procedente Amministrazione, laddove questa eserciti un potere ablatorio, le cui ricadute vengono a sacrificare posizioni giuridiche costituzionalmente tutelate, l'obbligo di valutare eventuali soluzioni alternative proposte dai privati interessati, al fine di verificare se la realizzazione dell'interesse pubblico primario possa essere comunque garantita nel quadro di un'attenuata vulnerazione dei diritti di terzi.

In tema di procedimento amministrativo, le norme in materia di partecipazione non debbono essere applicate meccanicamente e a fini m... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rumentali.

La necessità della comunicazione dell'avvio del procedimento ai destinatari dell'atto finale è stata prevista, in generale, dall'art. 7 L. n. 241/1990, non soltanto per i procedimenti complessi che si articolano in più fasi (preparatoria, costitutiva ed integrativa dell'efficacia), ma anche per i procedimenti semplici che si esauriscono direttamente con l'adozione dell'atto finale, i quali comunque comportano una fase istruttoria da parte della stessa autorità emanante.

La portata generale del principio di partecipazione al procedimento è confermata dal fatto che il legislatore stesso (art. 7 comma 1 ed art. 13 L. 241/90), si è premurato di apportare delle specifiche deroghe all'obbligo di comunicare l'avvio del procedimento, con la conseguenza che negli altri casi deve, in linea di massima, garantirsi tale comunicazione, salvo che non venga accertata in giudizio la sua superfluità in quanto il provvedimento adottato non avrebbe potuto essere diverso anche se fosse stata osservata la relativa formalità.

L'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ha carattere di generale garanzia per la tutela degli interessi dei destinatari dell'attività amministrativa... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...anche nell'ambito di modelli procedimentali speciali oggetto di specifica disciplina, allorquando la medesima non garantisca adeguati ed almeno pari livelli di partecipazione, specie in presenza di contestazione circa i presupposti fattuali per l'esercizio del potere.

Ogni provvedimento che incide sulla sfera giuridica del privato deve essere assistito da idonea istruttoria e conseguente motivazione in relazione alla posizione soggettiva protetta ad esso riferibile, in modo tale da garantire al privato il rispetto della sua legittima aspettativa a conoscere il contenuto, gli atti istruttori presupposti e i motivi dell'atto che si intende adottare e che particolarmente lo riguarda.

Per regola generale, al sindacato (successivo) di tipo estrinseco e non sostituivo consentito al giudice amministrativo sulla scelta tecnico-discrezionale dell'amministrazione deve fare da contrappeso la più ampia partecipazione preventiva possibile da parte del soggetto inciso dall'atto: quanto più è ampia la discrezionalità tecnica dell'autorità procedente, tanto minore è la profondità del sindacato giurisdizionale successivo di legittimità, tanto maggiore ed effettiva deve dunque essere l'interlocuzione con il priv... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...bito del procedimento.

La L n. 241 del 1990 ha recepito, attraverso l'art. 7, un nuovo criterio di regolamentazione dell'azione dei pubblici poteri, fondato sulla valorizzazione del metodo dialettico come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa; deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione in questione la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

Il principio di partecipazione procedimentale ha una portata generale, non ammettendo deroghe se non nei casi espressamente previsti, da interpretarsi in modo rigoroso.

Con la L. n. 241/241, il legislatore ha introdotto in via generalizzata nell'ordinamento il principio del giusto procedimento, in base al quale la definizione del pubblico interesse deve avvenire attraverso il contraddittorio con i portatori dei contrapposti interessi coinvolti dall'esercizio del potere.

Con la normativa concernente la comunicazione di avvio del procedimento è stato introdotto un meccanismo che ha inteso innestare nell'attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell'introduzione nel proce... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...inistrativo della cultura della dialettica processuale, per cui alla prassi della definizione unilaterale del pubblico interesse, è subentrato il sistema della democraticità delle decisioni e dell'accessibilità dei documenti amministrativi.

Deve riconoscersi alle garanzie di partecipazione al procedimento la dignità giuridica di principio generale dell'ordinamento, con natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria che escluda o limiti tale diritto.

Con la L. n. 241/1990 il legislatore ha introdotto, in via generalizzata nell'ordinamento, il principio del giusto procedimento, in base al quale la definizione del pubblico interesse deve avvenire attraverso il contraddittorio con i portatori dei contrapposti interessi coinvolti dall'esercizio del potere; a tale finalità è funzionale la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che, per legge, debbono intervenirvi.

La norma e la giurisprudenza amministrativa sono assolutamente orientati a garantire la partecipazione di tutti i titolari dei beni interessati dai procedimenti amministrativi anche a costo di vanificare la celerità ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... amministrativa.



 
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