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Valutazioni sulla legittimità delle clausule imposte dalla P.A. in un bando


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titolo:GIURISDIZIONE E COMPETENZA GIURISDIZIONALE nell’ambito del governo del territorio
anno:2016
pagine: 3023 in formato A4, equivalenti a 5139 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 45,00

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Sintesi: Sussiste la giurisdizione del G.A. sulla controversia relativa alla legittimità delle clausole che la P.A. impone in un bando per la ricerca di un contraente per la stipulazione di un contratto attivo.

Sintesi: Con l'esercizio di un potere pubblico di fissazione unilaterale delle regole di gara e del contenuto del contratto l'amministrazione agisce nelle vesti di autorità; mentre, a valle di ciò ed all'esito della stipulazione negoziale, la stessa amministrazione vestirà i panni del soggetto privato: pertanto, mentre nella prima fase, che si chiude con la stipulazione del contratto, la relazione giuridica tra l'amministrazione e gli odierni appellanti si atteggia nelle forme del binomio potere pubblico – interesse legittimo, nella seconda, invece, la stessa relazione giuridica si atteggia nelle forme del binomio diritto – obbligo.

Sintesi: Spetta al G.A. la decisione sulla controversia nella quale si contesti l'attività della P.A. in veste d'autorità e non di contraente privato: nella prima ipotesi è data al ricorrente la possibilità di stigmatizzare l'operato della P.A. che non si sia conformata a quelle regole e principi che sono strumentali al raggiungime... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sieme di interessi pubblici che alla stessa sono rimessi; nella seconda, invece, il privato potrà solo contestare il mancato rispetto di quelle norme alle quali deve ispirarsi qualsiasi contraente privato, chiamato ad agire entro il recinto di regole che scandiscono l'ordinario evolversi delle transazioni civili.

Estratto: «3. Non merita, invece, di essere condivisa la conclusione alla quale è giunto il primo Giudice, che ha rilevato il difetto di giurisdizione del g.a. in ordine all'impugnazione della clausola del bando con la quale l'amministrazione ha imposto che, all'interno della disciplina contrattuale, il prezzo pattuito per il canone d'affitto dovesse rimanere bloccato, senza possibilità di adeguamento periodico. Non appare, infatti, convincente la ricostruzione del TRGA di Trento che fa discendere la natura della posizione giuridica azionata dalla circostanza che la clausola del bando dovesse divenire oggetto della disciplina contrattuale. Nella controversia all'attenzione del Consiglio, gli appellanti hanno contestato la clausola del bando unilateralmente determinata dall'amministrazione comunale nell'esercizio di un potere autoritativo rispetto al quale gli odierni appellanti sono titolari di una posizione di interesse leg... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... rileva, al riguardo, che gli stessi appellanti, qualora dovessero stipulare il contratto d'affitto, perché assegnatari dei terreni all'esito della gara, in relazione alla stessa regola trasfusa nel contratto sarebbero titolari di una posizione giuridica di diritto. Il primo Giudice, infatti, finisce per confondere i piani di azione dell'attività amministrativa: con l'esercizio di un potere pubblico di fissazione unilaterale delle regole di gara e del contenuto del contratto l'amministrazione agisce nelle vesti di autorità; mentre, a valle di ciò ed all'esito della stipulazione negoziale, la stessa amministrazione vestirà i panni del soggetto privato. Sicché, mentre nella prima fase, che si chiude con la stipulazione del contratto, la relazione giuridica tra l'amministrazione e gli odierni appellanti si atteggia nelle forme del binomio potere pubblico – interesse legittimo; nella seconda, invece, la stessa relazione giuridica si atteggia nelle forme del binomio diritto – obbligo. Pertanto, spetta al giudice amministrativo la decisione sulla controversia nella quale si contesti l'attività dell'amministrazione in veste d'autorità e non dell'amministrazione in veste di contraente privato. Infatti, nella prima ipote... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ve; data agli appellanti la possibilità di stigmatizzare l'operato dell'amministrazione che non si sia conformata a quelle regole e principi che sono strumentali al raggiungimento dell'insieme di interessi pubblici che alla stessa sono rimessi. Nella seconda, invece, il privato potrà solo contestare il mancato rispetto di quelle norme alle quali deve ispirarsi qualsiasi contraente privato, chiamato ad agire entro il recinto di regole che scandiscono l'ordinario evolversi delle transazioni civili. Nonostante la censura in questione non ricada nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendosi alla presenza di un contratto attivo, non v'è dubbio che ricorre la giurisdizione generale di legittimità in omaggio al criterio della causa petendi imposto dalla carta costituzionale. Pertanto, la disamina del motivo di censura in questione non operata dal primo giudice sull'erroneo presupposto del difetto di giurisdizione del g.a. va rimessa al TRGA di Trento ai sensi dell'art. 105, comma 1, c.p.a..»

Sintesi: La procedura avente ad oggetto l'alienazione e la concessione di beni pubblici è da inquadrare nell'ambito dell'art. 119, co. 1, lett. c), e non nel seno dell'art. 120 c.p.a..

Es... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...quo;12 – Il Collegio è chiamato, in primo luogo, ad individuare la normativa applicabile alla procedura selettiva di cui si discute – questione sottoposta all'attenzione delle parti, ai fini di un compiuto svolgimento del contraddittorio, a seguito della pubblica udienza del 13 giugno 2012 – il che implica un attento esame dell'esatto oggetto della procedura stessa. Il bando di gara (doc. 1 dell'Amministrazione) ha il seguente oggetto: "bando per la vendita di terreni e per la concessione di suolo pubblico in via Amendola, per la progettazione realizzazione e gestione interventi ambito 3 <via Amendola> P.P. Costa urbana". Si tratta cioè di procedura ad oggetto misto, che pone insieme la vendita di terreni, la concessione per 29 anni di suolo pubblico, la progettazione, realizzazione e gestione di interventi edilizi in attuazione di uno strumento urbanistico. La disciplina di gara, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non contempla un assoggettamento della stessa alla disciplina di cui al Codice dei contratti pubblici, il richiamo al d.lgs. n. 163 del 2006 essendo limitato al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti a pag. 3 del bando si dice che "la gara sarà esperita con... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi delle norme di cui all'art. 83 del codice dei contratti pubblici" e a pag. 5, sotto la rubrica <criteri per l'aggiudicazione>, si evidenzia che "per l'aggiudicazione si procede mediante le procedure di evidenza pubblica di cui al regio decreto 23.5.1924 n. 827 e avvalendosi della normativa disciplinata dal decreto legislativo 12.4.2006 n. 163". Ritiene il Collegio che l'esame del bando di gara evidenzi come l'oggetto principale della selezione in esame abbia riguardo a profili patrimoniali (alienazione di beni pubblici e concessione di beni pubblici), tanto ciò vero che la valutazione dell'offerta economica, ai fini dell'aggiudicazione, viene svolta con esclusivo riferimento al prezzo di vendita e al canone di concessione di suolo pubblico offerto dalle parti, peraltro assorbendo in tali valutazioni 60 dei 100 punti destinati alla complessiva valutazione tecnica ed economica delle offerte. Dunque i profili patrimoniali assumono nella specie valenza preponderante, con l'effetto che ne consegue in termini disciplinari, vale a dire sottrazione alla diretta applicabilità del d.lgs. n. 163 del 2006, che è normativa applicabile alle procedure "aventi per oggetto l'acquisizione di servizi, prodotti... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...opere". Il risultato raggiunto implica che le censure avanzate in ricorso, tutte formulate in termini di violazione di specifiche disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, risultano invero fuori fuoco, stante la rilevata non applicabilità della suddetta normativa alla procedura in esame. Resta ferma, naturalmente, l'applicazione anche nella presente fattispecie dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, discendenti direttamente dai Trattati comunitari e dalla Costituzione repubblicana, oltre alle norme sulle procedure di evidenza pubblica di cui alla risalente legislazione di contabilità di Stato (r.d. n. 827 del 1924 richiamato dal bando) e alle altre norme speciali in materia. C'è da aggiungere che, come ulteriore conseguenza del ragionamento svolto, in termini processuali la controversia in esame è oggi da inquadrare nell'ambito dell'art. 119, comma 1, lett. c) (cessione beni pubblici) e non nel seno dell'art. 120, comma 1 (procedure di affidamento di appalti).»

Sintesi: Non è possibile che, in relazione ad un soggetto formalmente privato, possa darsi l'ipotesi di giurisdizione amministrativa in assenza di obbligo di gara.

[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ree">Estratto: «Deve preliminarmente chiarirsi la domanda formulata dalla ricorrenti. Le ricorrenti lamentano che aree portuali pregiate, per ubicazione ed estensione, siano state concesse senza previo esperimento di confronto concorrenziale ad un operatore economico concorrente. In sostanza si lamenta il mancato svolgimento di una gara per l'assegnazione delle aree in questione. Preliminarmente occorre dare conto della natura della Società per Cornigliano s.p.a.Quest'ultima è stata costituita in forza dell'art. 53 della l. 28 dicembre 2001 n. 448, che, rubricato disposizioni concernenti lo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, stabilisce: "1. Al fine di conseguire gli scopi previsti dall'articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, ed in particolare la definitiva chiusura di tutte le lavorazioni a caldo e la cessazione dei conseguenti effetti inquinanti, le aree appartenenti al demanio portuale, escluse le banchine, occupate dallo stabilimento ILVA di Genova Cornigliano, sono sdemanializzate. Dette aree sono assegnate, in adesione a sua richiesta e previo versamento dell'indennizzo di 2,6 milioni di euro, al patrimonio disponibile della regione Liguria, che ne dispone per consentire, in coerenza con le determinazioni del comune di Genova e della pr... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...Genova nell'esercizio dei rispettivi poteri di pianificazione territoriale, il consolidamento e lo sviluppo di attività produttive in forme ambientalmente compatibili, nonché per la definizione dell'assetto infrastrutturale dell'area. Allo scopo sono utilizzate, tra l'altro, sia le risorse indicate all'articolo 4 della legge 9 dicembre 1998, n. 426, sia quelle indicate all'articolo 5 del decreto-legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 maggio 2005, n. 80. 2. La regione Liguria conferisce le aree di cui al comma 1 ad una società per azioni allo scopo costituita, alla quale potranno partecipare, a richiesta, il comune di Genova e la provincia di Genova in quota complessivamente e congiuntamente paritaria a quella della regione Liguria. Tale società verrà altresì partecipata in quota minoritaria da soggetto designato dal Governo. La società per azioni dispone di dette aree anche per definire, secondo le modalità più opportune, la disciplina complessiva dei rapporti giuridico-economici relativi al soggetto privato attuale concessionario, garantisce la continuità dell'attuale occupazione anche attraverso il consolidamento delle lavorazioni a freddo e utilizza le risorse indicate al ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... tale quadro il Governo garantisce il mantenimento della continuità occupazionale di tutti i lavoratori interessati. Tutti i trasferimenti previsti dal presente articolo sono esenti da imposizioni fiscali". La società per Cornigliano è partecipata dalla Regione Liguria, dalla Provincia di Genova, dal Comune di Genova e dalla società Sviluppo Italia.Le ricorrenti lamentano, quindi, il mancato svolgimento di una gara da parte di soggetto formalmente privato ma sostanzialmente pubblico.E' agevole rilevare allora che la questione di giurisdizione si riverbera in maniera definitiva sul merito della controversia atteso che la giurisdizione amministrativa su soggetti formalmente privati sussiste solo ed in quanto gli stessi siano tenuti, nella scelta del contraente e del socio, al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa comunitaria, nazionale e regionale. Quindi se il soggetto avente natura formalmente privata è assoggettato all'obbligo di gara sussiste anche la giurisdizione amministrativa. Viceversa se il soggetto formalmente privato non è assoggettato all'obbligo di gara viene meno, in uno con tale obbligo, anche la giurisdizione del giudice amministrativo. Sul punto è irrilevante per quale ragione l'obb... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...a venga meno, tale obbligo può venir meno in quanto il soggetto privato non integra gli estremi dell'organismo di diritto pubblico, ma tale obbligo può anche venir meno per effetto della ricorrenza di ipotesi eccezionali che consentono, anche ai soggetti assoggettati in generale all'obbligo di gara, di derogarvi. Le due ipotesi, ai fini della giurisdizione, sono perfettamente identiche. In conclusione non è possibile che, in relazione ad un soggetto formalmente privato, possa darsi l'ipotesi di giurisdizione amministrativa in assenza di obbligo di gara.La Cassazione a sezioni unite ha ritenuto la giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto si è anche pronunciata sulla necessità dell'obbligo della gara. E vero che le statuizioni della Cassazione vincolano solo per quanto riguarda la giurisdizione ma è anche vero che il particolare atteggiarsi della questione di giurisdizione in materia di contrattualistica pubblica, unitamente alla corretta qualificazione della domanda, determina la refluenza di cui si accennava. Tale ordine di idee è stato espresso anche del Consiglio di Stato in una fattispecie analoga a quello oggetto della presente disamina.In particolare è stato affermato che le qualificazioni giuridiche dei fatt... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...alla Cassazione ai fini della pronuncia sul regolamento di giurisdizione sono vincolanti per il giudice di merito, quando sconfessarle comporterebbe negare la giurisdizione affermata dalla Cassazione. Nella specie, il Consiglio di Stato ha ritenuto vincolante la qualificazione di una parte come organismo di diritto pubblico, tenuto a seguire procedure di evidenza pubblica nell'affidamento dei propri appalti, e l'assoggettamento della sua attività contrattuale alla disciplina degli appalti pubblici di servizi, dato che la Cassazione sulla base di questi elementi aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo per la vertenza. (Consiglio Stato, sez. VI, 15 giugno 2009 , n. 3829).»



 
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