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Presupposti della procedura per la constatazione giudiziale del silenzio – rifiuto della p.a.

Il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione deve intendersi circoscritto al solo accertamento su un piano formale del dovere dell'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza del privato, in quanto la condanna a provvedere ai sensi dell'art 117 cod. proc. amm. presuppone l’inerzia dell'Amministrazione, ed è tale inerzia che giustifica l'interesse del privato ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del silenzio serbato.

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titolo:GIUDIZIO 2014-2016 in materia di urbanistica ed edilizia, demanio e patrimonio pubblico, espropriazione per pubblica utilità
anno:2017
pagine: 2761 in formato A4, equivalenti a 4694 pagine in formato libro
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* GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI

La procedura per la constatazione del silenzio – rifiuto non può essere utilizzata per ottenere la riapertura di procedimenti già definiti in sede amministrativa ovvero per rimettere in discussione provvedimenti ormai divenuti inoppugnabili.

GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI --> ATTIVITÀ PROVVEDIMENTALE

L'art. 31, d.lg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), in cui è traslato l'art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.a. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della p.a., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa. Sicché ove la controversia rientri tra quelle devolute al g.o. ne discende l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del g.a.

Perché sia consentito il ricorso a... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ilenzio dell'Amministrazione, è essenziale che esso riguardi l'esercizio di una potestà amministrativa e che la posizione del privato si configuri come interesse legittimo, con la conseguenza che il ricorso è inammissibile allorché la posizione giuridica azionata dal ricorrente consista in un diritto soggettivo; il silenzio-rifiuto può infatti formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia dell'Amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e, quindi, necessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti.

Il silenzio cd. inadempimento (o silenzio rifiuto) della pubblica amministrazione può configurarsi unicamente rispetto a fattispecie di mancato esercizio del potere amministrativo rispetto al quale la posizione del privato si configura come di interesse legittimo.

Il silenzio - rifiuto può formarsi esclusivamente in ordine all'inerzia dell'amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l'adozione di un provvedimento ad emanazione vincolata ma di contenuto discrezionale e,... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...cessariamente incidente su posizioni di interesse legittimo, e non già nell'ipotesi in cui viene chiesto il soddisfacimento di posizioni aventi natura sostanziale di diritti soggettivi.

Il rito del silenzio non è un rimedio esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della P.A. e, quindi, sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del G.A. sulla questione sottostante, ma un istituto di elaborazione giurisprudenziale, poi codificato dall'art. 21-bis della l. T.A.R. (ed ora dall'art. 31 c.p.a.), relativo all'esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa.

GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI --> DIFFIDA

Il presupposto per l'attivazione del rimedio giurisdizionale avverso il silenzio dell'amministrazione è costituito dall'omessa adozione di un provvedimento esplicito in ordine all'istanza presentata da un soggetto per la tutela di un interesse proprio, differenziato da quello proprio della generalità degli amministrati: presupposto che non può sussistere nel caso in cui la diffida si atteggi come esposto volto a denunciare non una omissione specifica ma una generalizzata inerzia... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...amento a fronte dei compiti devoluti ad enti pubblici.

GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI --> OBBLIGO DI PROVVEDERE

L'art. 2 della L. 241 del 1990, come successivamente modificato, reca un principio generale per il nostro ordinamento, in forza del quale, se il procedimento consegue obbligatoriamente dalla presentazione di un'istanza da parte del privato ovvero deve essere iniziato d'ufficio, la Pubblica Amministrazione a ciò competente ha l'obbligo di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso nei termini di legge.

Il ricorso avverso il silenzio dell'amministrazione, deve intendersi circoscritto al solo accertamento su un piano formale del dovere dell'amministrazione di pronunciarsi su un'istanza del privato, in quanto la condanna a provvedere ai sensi dell'art 117 cod. proc. amm. presuppone l'inerzia dell'Amministrazione, ed è tale inerzia che giustifica l'interesse del privato ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell'illegittimità del silenzio serbato.

L'obbligo giuridico di provvedere da parte della Amministrazione (positivizzato in via generale dall'art. 2, della l. 241/1990), sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza ovvero de... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...iniziato d'ufficio, essendo il silenzio-rifiuto un istituto riconducibile a inadempienza dell'Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento rinvenibile anche al di là di un'espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un'istanza.

L'obbligo di concludere un procedimento - la cui violazione comporta la possibilità di adire il giudice ai sensi dell'art. 2 l. n. 241 del 1990 e degli artt. 31 e 117 c.p.a. per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione - postula che il procedimento debba essere doverosamente avviato, atteso che l'esercizio del potere amministrativo non sempre è obbligatorio. Una volta pervenuta l'istanza di parte, l'amministrazione deve in primo luogo valutare se sia tenuta o meno ad esercitare il potere, vale a dire se la decisione di avviare il procedimento sia vincolata o discrezionale e, solo nella prima ipotesi, deve ritenersi sussistente l'obbligo di concludere il procedimento nei termini di legge.

È stato affermato che l'obbligo giuridico di provvedere da parte dell'Amministrazione (positi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...via generale dall'art. 2, della l. 241/1990), sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio, essendo il silenzio-rifiuto un istituto riconducibile a inadempienza dell'Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento rinvenibile anche al di là di un'espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un'istanza.

Per la P.A. l'obbligo giuridico di provvedere, positivizzato in via generale dall'art. 2 della l. n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba esser iniziato d'ufficio, essendo il silenzio rifiuto un istituto riconducibile ad un'inadempienza della P.A. in rapporto ad un sussistente obbligo di provvedere che, comunque, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento.

L'obbligo giuridico di provvedere, positivizzato in via generale dall'art. 2 della l. n. 241/1990, è rinvenibile anche al di là di un'espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un'istanza ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...anche in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento, ovvero tutte le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della P.A., sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni – quali che siano – dell'Amministrazione.

Per la P.A. l'obbligo giuridico di provvedere, positivizzato in via generale dall'art. 2 della legge n. 241/1990, sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, derivandone che il silenzio-rifiuto è un istituto riconducibile a inadempienza dell'Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall'ordinamento.

La giurisprudenza ha chiarito che l'obbligo giuridico di provvedere, positivizzato in via generale dall'art. 2 della legge n. 241/1990, è rinvenibile anche al di là di un'espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un'istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di gi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i equità impongano l'adozione di un provvedimento ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione.

Mentre sul versante processuale il comma 3 dell'art. 31 cod. proc. amm. stabilisce che "il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione" non è desumibile, in base all'art. 2 della legge generale sul procedimento amministrativo, specie nel testo attualmente in vigore, una speculare limitazione dell'obbligo giuridico di concludere i procedimenti iniziati, come confermato dall'amministrazione stessa, al fine di delimitarne l'applicazione e la conseguente tutela di accertamento e condanna approntata dagli artt. 31 e 117 Cod. proc. Amm.

In linea di massima l'obbligo giuridico di provvedere - ai sensi dell'art. 2 della legge n. 241 del 1990, co... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...to dall'art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione.

L'obbligo di provvedere, e prima ancora procedere, sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l'adozione di un provvedimento.

L'obbligo giuridico di provvedere - ai sensi dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come modificato dall'art. 7 della legge 18 giugno 2009, n. 69 - sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l'adozione di un provvedimento e quindi, tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legit... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell'Amministrazione.

L'art. 2 della L. 241 del 1990 e successive modifiche reca un principio generale per il nostro ordinamento, in forza del quale se il procedimento consegue obbligatoriamente dalla presentazione di un'istanza da parte del privato ovvero deve essere iniziato d'ufficio, la P.A. a ciò competente ha l'obbligo di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso nei termini di legge. La giurisprudenza ha – altresì – avuto modo di evidenziare che tale obbligo della P.A. non sussiste nell'ipotesi di riproposizione d'istanza diretta al riesame di una situazione inoppugnabile ovvero nell'ipotesi di un'istanza manifestamente infondata o, ancora, nell'ipotesi di un'istanza di estensione ultra partes di un giudicato.

Il giudizio sul silenzio è volto ad accertare la sussistenza di un dovere delle amministrazioni pubbliche di pronunciarsi con provvedimento espresso, nei casi in cui, come si esprime l'art. 2 della legge n. 241/1990, il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza ovvero debba essere iniziato d'ufficio. Come precisato dalla giurisprudenza, l'obbligo di provvedere può trovare la sua f... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... norma di legge, di regolamento o in un atto amministrativo, potendosi peraltro desumere da prescrizioni di carattere generale o da principi generali, quali, segnatamente, quelli di imparzialità, buon andamento e tutela dell'affidamento dei privati.

Il rito avverso il silenzio dell'amministrazione può essere attivato in caso di sussistenza dell'obbligo di provvedere della pubblica amministrazione quando questa, compulsata dall'istanza di un privato, non concluda il procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento e contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere.

L'art. 2 della L. 241 del 1990 reca un principio generale per il nostro ordinamento, in forza del quale se il procedimento consegue obbligatoriamente dalla presentazione di un'istanza da parte del privato ovvero deve essere iniziato d'ufficio, la P.A. a ciò competente ha l'obbligo di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso nei termini di legge. La giurisprudenza ha avuto modo di evidenziare che tale obbligo della P.A. non sussiste nell'ipotesi di riproposizione di istanza diretta al riesame di una situazione inoppugnabile, ovvero nell'ipotesi di un'istanza manifestamente infondata o, ancora, nell'ipotesi di un... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... estensione ultra partes di un giudicato.

Laddove in un atto di diffida al rilascio di un'autorizzazione alla navigazione il richiedente riporti dei fatti nuovi (nella specie l'esistenza di un parere pro veritate favorevole al rilascio della richiesta autorizzazione e l'ordinanza di revoca del divieto di navigazione), l'istanza non si può qualificare come mera reiterazione e/o richiesta di riesame delle precedenti, bensì come nuova istanza, formulata alla luce di oggettive sopravvenienze determinatesi successivamente all'adozione del provvedimento di diniego, con la conseguenza che il silenzio serbato su tale diffida integra gli estremi del silenzio-rifiuto sindacabile in sede giurisdizionale.

La regola generale di cui all'art. 2 della legge n. 241/1990 implica l'esistenza di una previsione, stabilita a livello legislativo o regolamentare, che imponga alla pubblica amministrazione di provvedere sull'istanza; in difetto, non può configurarsi, nel caso di inerzia dell'amministrazione, un'ipotesi di silenzio inadempimento censurabile con lo specifico rito disciplinato dall'art. 117 cod. proc. amm., con la conseguenza dell'inammissibilità del relativo ricorso.

L'obbligo di provvedere può sussister... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e in presenza di una specifica previsione normativa, anche qualora esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione, in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia.

L'azione avverso il silenzio dell'Amministrazione presuppone che quest'ultima abbia l'obbligo di provvedere in ordine alla fattispecie oggetto dell'istanza, onde poter sindacare il mancato esercizio del potere, in caso di inerzia, mediante il procedimento speciale del silenzio ovvero di far valere per proprie ragioni impugnando l'atto espressione del potere esercitato.

Ai fini della configurabilità del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione, non è sufficiente che questa ometta di provvedere su qualsivoglia istanza presentata da un privato, ma occorre che a quell'istanza corrisponda un vero e proprio obbligo giuridico di provvedere, sanzionato dall'ordinamento. Come sottolineato dalla giurisprudenza più avvertita, un obbligo siffatto sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la qua... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l'adozione di un provvedimento, soprattutto al fine di consentire all'interessato di adire la giurisdizione per la tutela delle proprie ragioni.

L'obbligo di provvedere sussiste in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia ed equità impongano l'adozione di un provvedimento, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni di quest'ultima.

Ai fini della configurabilità del silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione non è sufficiente che questa ometta di provvedere su qualsivoglia istanza presentata da un privato, ma occorre che a quell'istanza corrisponda un vero e proprio obbligo giuridico di provvedere, sanzionato dall'ordinamento. Un obbligo siffatto sussiste non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche nelle ipotesi che discendono da principi generali, ovvero dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di giustizia ovvero rapporti esistenti tra amministrazioni ed amministrati impongono l'adozion... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...vvedimento.

GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI --> SCADENZA TERMINE

Quando nel giudizio emerga l'esistenza di un termine più lungo di quello inizialmente ipotizzato non vi è ragione di negare la richiesta tutela ove, nel frattempo, il diverso termine sia comunque spirato senza che l'amministrazione abbia provveduto, atteso che l'inadempimento è oggettivamente esistente al momento della decisione e, al contempo, soddisfatta la condizione dell'azione ab origine carente.

GIUDIZIO --> SILENZIO RIFIUTO --> PRESUPPOSTI --> SILENZIO NON SIGNIFICATIVO

Il meccanismo del silenzio, nel rito speciale di cui all'art. 117 c.p.a. ed in quello sostanziale di formazione automatica di cui ai primi tre commi dell'art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241 è diretto ad accertare se l'inerzia serbata da una pubblica amministrazione in ordine all'istanza del privato si ponga o meno in violazione dell'obbligo di adottare il provvedimento esplicito, richiesto con l'istanza stessa.

L'applicazione del criterio della soccombenza virtuale relativamente ad un ricorso per la declaratoria di illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione su un'istanza di autorizzazio... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ato è sufficientemente motivato col rilievo che l'adozione in corso di causa del provvedimento espresso consente un giudizio implicito di illegittimità del precedente comportamento inerte.



 
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