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Principi generali da osservare nelle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime


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titolo:IL CODICE DEL DEMANIO MARITTIMO, FLUVIALE E LACUALE
anno:2018
pagine: 4005 in formato A4, equivalenti a 6808 pagine in formato libro
formato: pdf  
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Avvocato

DEMANIO E PATRIMONIO --> CONCESSIONE E AUTORIZZAZIONE --> CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA --> PROCEDURA DI AFFIDAMENTO

La concessione demaniale marittima rilasciata da un comune ad una società, pur nell'ambito del medesimo procedimento amministrativo che ha portato al rilascio di altre concessioni oltre quelle relative alla predetta società, concerne solo quest'ultima e, dunque, non può spiegare effetto con riguardo ad altro titolo concessorio relativo a diversa area del litorale, presupponendo il suo rilascio, pur in presenza di un'unica procedura concorsuale di aggiudicazione, specifiche valutazioni riguardanti l'idoneità del concessionario, le modalità di gestione dell'area ed ogni altro aspetto strettamente correlato allo specifico rapporto fra l'amministrazione e quel determinato concessionario.

L'art. 45 bis c.n. in tema di concessioni demaniali marittime tutela due distinti interessi dell'amministrazione, il primo volto alla salvaguardia del bene demaniale, il secondo volto alla tutela della concorrenza: infatti garantisce sia che, per tutta la durata della concessione, l'amministrazione concedente possa sempre verificare che il bene pubblico sia in concreto utilizzato da soggetti idonei, sia che non... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...la regola per cui le concessioni, e più in generale i titoli di godimento di beni pubblici, vanno attribuiti mediante pubblica gara, per assicurare pari possibilità di accesso a tutti i privati interessati.

Le norme previste dal D.Lgs. 163/06 sono applicabili anche alle concessioni di beni del demanio marittimo preordinate all'esecuzione di opere pubbliche.

Costituisce potere discrezionale dell'amministrazione procedente stabilire l'applicazione del d.lgs. 163/2006 alle concessioni di beni del demanio marittimo, purché non sia travalicato il generale canone di proporzionalità.

La carenza di domande concorrenti non rende per ciò solo dovuto il rilascio del titolo demaniale quante volte emergano fondati motivi ostativi e la concessione dell'area non si applausi conferme all'interesse pubblico perseguito.

È illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. rinvia ogni valutazione relativa alla domanda di concessione demaniale marittima alla pubblicazione dei bandi di gara per l'affidamento di nuove concessioni, senza motivare le ragioni per le quali non ha ritenuto applicabili l'art. 5 reg. es. nav. mar. e l'art. 3 D.P.R 509/1997, che garantiscono anch'essi il libero accesso alle ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... e la parità di trattamento tra gli operatori, mediante la pubblicazione della domanda presentata dal soggetto interessato alla concessione e l'avvertimento agli altri potenziali operatori economici circa la possibilità di presentare analoghe istanze da valutare comparativamente.

La procedura di gara per la gestione a terzi di un tratto di arenile demaniale marittimo segue lo schema dell'appalto di servizi e ha ad oggetto l'affidamento di sub concessione d'uso di demanio marittimo, pertanto sono ad essa applicabili il codice appalti ed il codice della navigazione.

Nel nostro ordinamento non si rinviene alcuna norma che giustifichi la decisione del Comune di sospendere tutte le pratiche volte al rilascio delle concessioni demaniali fino all'approvazione di bandi per l'attribuzione delle stesse mediante procedure di evidenza pubblica.

L'ipotesi dell'occupazione anticipata, prevista dall'art. 38 cod. nav., per il quale l'autorità marittima ha il potere di autorizzare, in pendenza del procedimento di concessione, l'anticipata occupazione di area demaniale portuale a favore del richiedente la concessione, nonché l'uso di beni portuali e l'esecuzione di opere all'uopo necessarie, alle condizioni che saranno stabi... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...finitivo atto di concessione, è applicabile anche ai casi in cui la concessione sia messa a gara.

L'accoglimento o meno di un'istanza volta al rilascio di una concessione demaniale non può dipendere dal ritardo con cui l'amministrazione approva un regolamento di esecuzione e di organizzazione di un'area marittima protetta.

L'art. 38 D. Lgs. 163/2006 trova applicazione anche alle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime ove sia richiamato dalla lex specialis di gara; di conseguenza, deve ritenersi legittima l'esclusione del partecipante che non abbia reso una delle dichiarazioni previste dalla medesima norma.

L'applicazione dei principi generali del diritto comunitario nella materia delle concessioni demaniali marittime richiede che vi sia la reale possibilità di un confronto concorrenziale fra i possibili aspiranti ad un beneficio economicamente rilevante concedibile dall'amministrazione ma non necessariamente attraverso le tipiche procedure dell'evidenza pubblica.

Alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica, tra cui vi rientrano le concessioni demaniali marittime, si applicano i principi discendenti dal diritto comunitario in materia di appalti, quali quelli della... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... attribuzione mediante procedure concorsuali, trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti.

Con disposizioni generali e stratte, l'amministrazione può prevedere procedure, basate sulla trasparenza e sulla evidenza pubblica, per la scelta dei concessionari delle aree preventivamente individuate come quelle da non lasciare all'uso pubblico e da gestire tramite concessioni demaniali.

Non è irragionevole la previsione del bando per l'affidamento di una concessione demaniale marittima per la realizzazione di strutture per nautica da diporto che assegna un punteggio maggiore a chi mette a disposizione della P.A. dei posti barca.

Le concessioni del demanio marittimo devono essere affidate con procedura di evidenza pubblica ed avere durata temporale limitata, al fine di consentire un mercato concorrenziale e non sottrarre a tempo indeterminato i beni demaniali al mercato.

La concessione supplettiva rilasciata a seguito di provvedimenti del G.A. che non comporti un'alterazione sostanziale alla precedente concessione non richiede la procedura ad evidenza pubblica preceduta dalla pubblicazione dell'istanza di cui all'art. 18 reg. es. cod. nav..
[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... L'interpretazione dell'art. 37 cod. nav. che privilegia l'esperimento di una gara per l'individuazione del concessionario dell'area del demanio marittimo deriva dall'esigenza di interpretare tale norma conformemente ai principi comunitari in materia di libera circolazione dei servizi, di par condicio, d'imparzialità e di trasparenza.

La sottoposizione della procedura per l'affidamento della concessione demaniale marittima ai principi di evidenza trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con tale provvedimento si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.

Le norme che disciplinano la procedura che la P.A. deve seguire per l'emanazione di provvedimenti concessori o autorizzatori sono finalizzate alla tutela diretta del bene primario e sostanziale della corretta gestione del demanio marittimo e della riserva del suo godimento in capo all'intera collettività.

In ordine alla scelta del concessionario di cui all'art. 37 del codice della navigazione, è ammissibile un'interpretazione comunitariamente orientata che porta all'applicazione del d.lgs. n. 163/2006.
[Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...tt. 66 e 70 del d. lgs. 163/2006 non si applicano ai bandi delle procedure di scelta del soggetto a cui rilasciare la concessione demaniale marittima.

In materia di procedure per la scelta del soggetto a cui rilasciare la concessione demaniale marittima, il principio di pubblicità deve ritenersi rispettato qualora il bando sia stato pubblicato oltre che nella G.U.R.I. e nella G.U.C.E. anche presso gli albi pretori del Comune, della Capitaneria di Porto e dell'Autorità Portuale, nonché, per estratto, in un quotidiano nazionale ed in uno locale.

Nell'affidamento del bene demaniale, non è irragionevole preferire il soggetto che sia radicato nell'area e che abbia dichiarato di voler assorbire personale portuale in disponibilità.

È illegittima l'esclusione dalla procedura di evidenza pubblica preordinata al rilascio della concessione demaniale marittima che sia motivata in base all'inserimento nella busta della documentazione di un progetto redatto in scala diversa da quella indicata a titolo esemplificativo nel bando: in tale caso, l'esclusione poteva essere disposta solo per l'assenza del documento prescritto o per una carenza talmente macroscopica e grave da renderlo sostanzialmente inesistente ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...sarebbe stato esercitabile il c.d. «soccorso istruttorio».

Qualora su un'istanza di concessione il comitato portuale abbia espresso parere favorevole condizionato, una volta accertato il mancato avveramento di tali condizioni la P.A. può legittimamente rigettare della domanda senza che sia necessario acquisire nuovamente il parere del comitato portuale.

I beni demaniali che hanno ricevuto in forza di atti o provvedimenti destinazione commerciale preordinata alla loro valorizzazione sono sottratti alla regola dell'evidenza pubblica.

La presentazione dell'istanza di rinnovo della concessione demaniale marittima oltre il termine massimo previsto dalla normativa regionale impedisce di qualificare il concessionario come "concessionario uscente" e di considerare lo stesso come titolare di una posizione differenziata di cui l'Amministrazione deve tener conto nel corso della procedura di affidamento che si tiene alla scadenza della concessione.

L'aspettativa del concessionario uscente di recuperare il capitale investito presuppone la continuità ed attualità, al momento della comparazione, della posizione di concessionario, che non si ha qualora questi non abbia presentato tempestiva is... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nnovo.

La mancata indizione della procedura di evidenza pubblica è legittima qualora ne sia palese l'inutilità, in ragione dell'impossibilità di assentire una delle istanze per inidoneità dell'area.

La sentenza che afferma l'illegittimità dell'esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale per l'assegnazione in concessione degli specchi acquei per nautica da diporto non comporta l'obbligo per la P.A. di aggiudicare al soggetto la concessione.

L'art. 38 cod. nav. ammette che possa farsi luogo ad assegnazioni temporanee di beni demaniali, le quali pero, proprio perché intrinsecamente transitorie, non solo non sono capaci di radicare affidamenti in ordine all'assegnazione dell'area meritevoli di protezione in capo ai titolari, ma preludono necessariamente all'avvio di procedure comparative in vista dell'assegnazione definitiva.

L'art. 5 D.P.R. 509/1997 non contempla la redazione di un progetto che va apprezzato in base a dei parametri prefissati, quanto una fase di riformulazione comune tra l'amministrazione e il proponente della stesura risultata più aderente all'originaria previsione generale.

La scelta che un'amministrazione deve operare in sede di... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e comparativa, allorché è necessario pervenire ad una sola opzione per la realizzazione di un progetto o la stipulazione di un contratto non involge tanto gli elementi positivi del progetto, ma piuttosto gli elementi che possono indurre ad escludere o a penalizzare alcuna delle proposte negoziali, posto che si deve presumere che i soggetti interessati alla selezione abbiano già prestato ogni cura nell'aderire alle indicazioni ricevute in sede generale.

L'interesse del Comune al rilascio di una concessione globale, e più ampia che consente una risistemazione del porto, è prevalente su quello dei singoli precedenti concessionari di più ridotte aree.

La norma del P.R.G. che preveda che la gestione portuale venga affidata ad enti o società pubbliche testimonia la tendenziale preferenza per i soggetti pubblici nella individuazione dei concessionari demaniali, non incompatibile con le regole del mercato, ove giustificata da una più accentuata cura degli interessi pubblici implicati nella gestione di un bene demaniale e comunque non avente carattere assorbente ed automatico, in guisa tale da rendere superfluo l'esperimento del confronto concorrenziale anche con soggetti privati in vista della individu... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...concessionario demaniale.

La disposizione di cui all'art. 37 cod. nav. è riconducibile alla potestà statale esclusiva in materia di pubblica concorrenza ed all'omologo principio comunitario e pertanto è applicabile anche nelle Regioni a statuto speciale.

L'Amministrazione non può esimersi dall'operare una concreta valutazione comparativa tra le istanze presentate da due ditte concorrenti per la concessione della medesima area demaniale, senza violare i principi costituzionali e comunitari, che impongono anche per le concessioni demaniali di rispettare i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di par condicio in modo da garantire una effettiva concorrenza tra gli operatori del settore.

La disposizione della legge regionale che consente il rinnovo automatico delle concessioni quadriennali non ancora scadute, non determina sulla base di una interpretazione costituzionalmente orientata, il consolidarsi di una posizione di privilegio per i precedenti concessionari, sicché, l'Amministrazione deve procedere alla loro valutazione in comparazione e rilasciare o rinnovare la concessione al soggetto che abbia fornito la migliore proposta secondo i criteri fissati dall'art. 37 cod, nav... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ve; al soggetto che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell'amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico.

È illegittimo un provvedimento che, all'esito della procedura per l'affidamento di una concessione demaniale marittima, ha affermato che non si riscontrano motivi di preferenza tra le due ditte, sostanzialmente omettendo di operare la necessaria valutazione comparativa tra le due istanze concorrenti.

L'obbligo dell'Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa le offerte, codificato dall'art. 37, co. 1, cod. nav., è il mezzo attraverso cui risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori garanzie di proficua utilizzazione del bene per finalità di pubblico interesse.

La gara per la scelta del soggetto a cui affidare la concessione demaniale marittima non è particolarmente procedimentalizzata, essendo ampia la valutazione discrezionale dell'Amministrazione, che può ritenersi legittimamente esercitata qualora sia stata esperita, comunque, una comparazione tra offerte sulla base di un criterio traspar... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...utazione, qual è quello dell'offerta economicamente più conveniente su rialzo da praticarsi su base d'asta.

La regola-base, in tema di concessioni demaniali marittime, è quella della loro attribuzione ad una controparte privata mediante espletamento di una procedura che debba essere rispettosa dei principi comunitari; mentre costituisce eccezione a tale regola la possibilità, per il concedente ente di diritto pubblico, di operare mediante il sistema del c.d. «in house providing», ovvero di servirsi per la gestione del servizio pubblico locale, di un soggetto giuridico soltanto formalmente distinto da sé, ma nella sostanza costituente, in presenza di determinati e stringenti indici, una sua derivazione o longa manus.

Nel valutare le domande di rilascio di concessione demaniale marittima la P.A. deve tenere conto che l'attività di custodia delle imbarcazioni poste sotto sequestro non richiede necessariamente un ormeggio a mare, ben potendo essere espletata anche "a terra", mediante utilizzo di capannoni.

In ordine alla scelta del concessionario di cui all'art. 37, co. 1, cod. nav. occorre adottare un'interpretazione comunitariamente orientata dell'istituto, la quale induce ad afferma... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...a scelta deve rimanere subordinata al rispetto di idonea pubblicizzazione della procedura concessoria, in guisa da consentire, ad altre imprese eventualmente interessate, la conoscenza del presupposto notiziale necessario al fine di esplicare, in una logica di par condicio effettiva, le proprie chance concorrenziali.

La circostanza che le direttive comunitarie in materia di appalti siano attuative dell'art. 81 trattato CE porta a ritenere che le loro disposizioni siano puramente applicative, con riferimento agli appalti, di principi generali che, essendo sanciti in modo universale dal Trattato, sono valevoli anche per contratti e fattispecie diverse da quelle concretamente contemplati, con conseguente loro immediata operatività in relazione alle concessioni di servizi e di beni, tra le quali le concessioni demaniali marittime.

L'art. 18, co. 7, legge 84/1994 non è violato dalla calusola del bando di gara per la scelta del concessionario dell'area del demanio marittimo che ammette a presentare offerta anche i titolari di concessioni in via di estensione delle concessioni medesime: in linea generale, infatti, non si può escludere che il concessionario di aree portuali possa risultare affidatario di ulteriori concessioni, che posso... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ssentite se l'attività richiesta in nuova concessione sia differente dall'attività svolta nell'area già affidata, e, non si rinviene nell'art. 18, co. 7, legge 84/1994 norma il divieto di ampliamento di concessioni in essere, ferma, ovviamente, la garanzia di un confronto pienamente concorrenziale ai fini della gara.

Qualora una sentenza del G.A. stabilisca che la P.A. nel rilasciare la concessione demaniale marittima avrebbe dovuto fare applicazione dell'art. 37 cod. nav. e dell'art. 18 reg. es. cod. nav., non si può dare esecuzione assegnando gli spazi acquei antistanti alle attività dei soggetti che avrebbero dovuto partecipare alla gara.

L'indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie fa sì che la sua sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di un'area demaniale marittima si fornisce un'occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, così da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.

La scelta del concessionario di un bene demaniale da parte dell'amministrazione concedente è fondata sull'"intuitus personae", nel senso della neces... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...stenza di un rapporto fiduciario tra l'ente concedente e il concessionario, del quale è positivamente apprezzata l'idoneità - anche sotto il profilo organizzativo - e la sua potenzialità economica, che gli consenta di svolgere adeguatamente tutti i compiti e le funzioni attribuitagli, oltre che l'integrità morale.

La pubblicazione della domanda di concessioni demaniali marittime di particolare importanza, prevista dall'art. 18 reg. cod. nav. mar., non può ritenersi demandata alla pura discrezionalità dell'amministrazione, dovendosi apprezzare l'importanza della concessione secondo criteri obiettivi, da esternarsi compiutamente, onde consentire il sindacato del g.a. in ordine al corretto esercizio del potere amministrativo.

Nessun aspetto della procedura volta ad attribuire le concessioni demaniali marittime può ritenersi sottratto, per ovvie ragioni legate all'esigenza di trasparenza del procedimento, all'obbligo di pubblicità via via imposto da singole disposizioni del Codice della Navigazione e dal regolamento attuativo.

In presenza di un provvedimento di aggiudicazione provvisoria della concessione demaniale marittima è pacifica la permanenza in capo alla stazione appal... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...otere di dichiarare, fino all'aggiudicazione definitiva, la decadenza o disporre la revoca dell'aggiudicazione in presenza di concreti motivi di interesse pubblico.

Il diritto di insistenza, codificato in materia di concessioni demaniali marittime, non può oscurare l'obbligo dell'Amministrazione concedente di assoggettare a procedura comparativa l'offerta del precedente concessionario, dato che solo in tal modo risulta soddisfatto il prevalente interesse alla individuazione del soggetto contraente che offra migliori condizioni al concedente pubblico.

La P.A. deve procedere nell'affidamento delle concessioni demaniali marittime secondo una gestione economicamente orientata dei beni demaniali, attraverso adeguati approfondimenti istruttori sull'estensione dell'area e sui canoni ritraibili dallo sfruttamento della stessa.

Il procedimento di valutazione comparativa per il rilascio di concessioni del demanio marittimo prende avvio con la pubblicazione delle domande, le quali possono anche riguardare diverse modalità di utilizzazione del bene demaniale: di conseguenza, non si può impugnarne l'esito deducendo la violazione del principio di segretezza delle offerte, incompatibile con le peculiarità proprie di tale... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...

La legislazione vigente in tema di procedimento di valutazione comparativa per il rilascio di concessioni del demanio marittimo non obbliga la P.A. a pubblicare le domande degli aspiranti concessionari anche su internet.

Le scelte dell'amministrazione in ordine alla definizione dei criteri od alla valutazione di quale tra i prospettati usi del bene demaniale si presenti nel caso singolo più proficuo e più rispondente all'interesse pubblico hanno carattere ampiamente discrezionale e sono sindacabili da parte del giudice amministrativo non nel merito ma solo sotto il profilo delle logicità e congruenza.

Non è irragionevole il criterio di selezione delle domande di concessione demaniale marittima basato sulla verifica dell'impegno allo smaltimento dell'amianto presente nell'area.

È illegittimo l'affidamento diretto, salvo non ricorra l'ipotesi dell'in-house providing, della concessione delle stazioni marittime e dei servizi portuali ai passeggeri:l'art. 6, co. 2, legge 84/1994 infatti richiede che l'autorità portuale proceda mediante gara pubblica.

Le attività connesse al traffico dei passeggeri, oggetto di concessione demaniale marittima, sono da considerare... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ubblico.

L'obbligo di procedere alla comparazione di più domande in concorrenza previsto dall'art. 37 cod. nav. trova applicazione solo se dopo la pubblicazione dell'istanza di concessione demaniale nell'Albo pretorio siano presentate, entro il termine assegnato per la presentazione delle osservazioni, ulteriori domande ai sensi dell'art. 18 reg. att. cod. nav.

Il deposito della domanda di partecipazione alla procedura di affidamento della concessione demaniale prima del termine iniziale fissato dal bando non è causa di esclusione del concorrente, salvo diversa previsione del bando.

Una discrasia tra l'oggetto di una gara e l'oggetto della proposta di partecipazione, sollecita un obbligo di valutazione della difformità in sede di comparazione delle domande di concessione, anche in applicazione dei principi civilistici previsti in materia contrattuale in tema di rispondenza tra proposta contrattuale e accettazione.

Alla procedura ad evidenza pubblica volta ad individuare il soggetto a cui aggiudicare la concessione demaniale marittima non può partecipare, a norma dell'art. 13 d.l. 223/2006, conv. in l. 248/2006, una società che sia partecipata dal Comune che ha il compito di gestire la ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i affidamento; questo nemmeno se si tratta di una società che ha per oggetto sociale la gestione del patrimonio immobiliare del Comune, atteso che essa renderebbe il servizio non al Comune, ma allo Stato, soggetto diverso dall'ente che la partecipa.

È legittima, da parte del responsabile del procedimento di selezione del soggetto a cui rilasciare la concessione demaniale marittima, la fissazione di un termine per la presentazione di osservazioni e chiarimenti.

La violazione del principio del "clare loqui" e la dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa.



 
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