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Art. 21 octies L. 241/1990 e acquisizione sanante


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titolo:PARTECIPAZIONE AL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - comunicazioni, osservazioni, controdeduzioni e contraddittorio
anno:2018
pagine: 2232 in formato A4, equivalenti a 3794 pagine in formato libro
formato: pdf  
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Qualora nei fatti il procedimento di acquisizione sanante non poteva che concludersi con l'acquisizione delle aree da parte dell'Amministrazione, può trovare applicazione l'art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, per il quale "Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

In ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, attesa la natura del provvedimento di acquisizione ex art. 42-bis DPR n. 327/2001 – che costituisce una delle possibilità riconosciute all'amministrazione per l'acquisizione di un bene illecitamente occupato – nonché i presupposti per l'adozione ed il contenuto dello stesso, dettagliatamente precisati dalla norma, appare evidente che ricorre un'ipotesi di applicazione dell'art. 21-octies, co. 2, secondo periodo, l. n. 241/1990, che esclude l'annullabilità dell'atto qualora il suo contenuto "non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

In caso di adozione del provvedimento di acqusizione ex art. 42 bis DPR 327/2001 non preceduto dal... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...zione di avvio del procedimento, va affermata la possibilità di invocare l'effetto inibitorio dell'annullamento di cui al disposto dell'art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, qualora risulti adeguatamente dimostrato "in giudizio" dalla p.a. che "il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", per avere il terreno effettivamente subito un'irreversibile trasformazione "per scopi di interesse pubblico".

Il provvedimento amministrativo di acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001 non è annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, qualora dal tenore letterale del provvedimento gravato emerga chiaramente che l'apporto del privato sarebbe comunque stato ininfluente al fine della determinazione del suo contenuto, con conseguente applicabilità dell'art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990.

In ipotesi in cui il provvedimento di acquisizione sanante non sia stato fatto precedere dalla comunicazione di avvio del procedimento, non ricorrono i presupposti per applicare d'ufficio l'art. 21-octies, comma 2, seconda parte, L. n. 241/1990. Questa regola è inapplicabile al caso specifico, in quanto, in disparte (nel caso di specie) il def... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ostrazione, deve darsi rilievo al particolare contenuto discrezionale del provvedimento di acquisizione, ai sensi dell'art. 42-bis d. P.R. n. 327/2001.

L'art 21 octies comma 2, L. n. 241/1990 risulta certamente riferibile anche all'ipotesi di atti discrezionali, come l'acquisizione sanante ex art. 42 bis DPR 327/2001; tuttavia l'Amministrazione non può legittimamente appellarsi all'operatività di tale disposizione di legge, qualora sia mancata la prova della circostanza che il provvedimento non potesse avere un contenuto difforme da quello concretamente assunto per avere il proprietario proposto delle specifiche alternative all'ablazione e l'Amministrazione non spiegato i motivi per i quali dette alternative non potevano essere ritenute valide.

Va annullato il provvedimento di acquisizione sanante non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, qualora l'Amministrazione, richiamandosi apoditticamente all'art. 21 octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, non abbia dimostrato che sussistano elementi atti a ritenere che il provvedimento emanato non avrebbe potuto avere un diverso contenuto.

Secondo un costante e pacifico orientamento giurisprudenziale, il principio della comunicazione dell'inizio del proce... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...inistrativo non deve essere applicato in modo acritico e formalistico e perciò da tale principio si può prescindere, quando il soggetto interessato ha comunque acquisito aliunde la conoscenza del procedimento (nel caso di specie) di emanazione del provvedimento acquisitivo ex art. 42 bis DPR 327/2001, con possibilità di parteciparvi e rappresentare le proprie osservazioni.

In ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, il provvedimento ex art. 42 bis DPR 327/2001 non è illegittimo qualora, ai sensi dell'art. 21 octies L. n. 241/1990, il ricorrente non abbia dimostrato che, in caso di partecipazione al procedimento amministrativo, avrebbe arricchito l'istruttoria o presentato delle osservazioni tali da incidere in via eventuale sull'esito dello stesso procedimento.

Qualora, per le ragioni che l'amministrazione pone a fondamento della sua decisione, appaia dimostrato che il provvedimento con cui la stessa dispone l'acquisizione delle aree illegittimamente occupate, ex art. 42 bis DPR 327/2001, non avrebbe potuto avere un contenuto dispositivo diverso neppure laddove i ricorrenti avessero potuto anticipare alla fase procedimentale l'articolazione degli argomenti profusi in sede giudiziale, trova applicazio... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... di omessa comunicazione di avvio del procedimento, l'art. 21 octies comma 2 della L. n. 241/1990.

Il carattere discrezionale del provvedimento di acquisizione sanante comporta, ai sensi dell'art. 21 octies secondo comma, la sua non annullabilità, qualora insussistenti valide ragione alternative alla sua adozione sulla base di quanto dedotto dall'amministrazione nella motivazione del provvedimento gravato.

Sulla base dell'art. 21-octies della L. n. 241 del 1990 il provvedimento non può essere annullato per vizi formali, ivi compresa l'omessa comunicazione di avvio, qualora si dimostri che lo stesso non avrebbe potuto avere un diverso contenuto; tale regola tuttavia diviene inapplicabile qualora venga in rilievo la natura discrezionale del provvedimento, quale è quello che dispone la cd. acquisizione sanante ex art. 42 bis D.P.R. n. 327 del 2001.

Alla luce del disposto di cui all'art. 21 octies della L. n. 241/1990, è vero che il provvedimento non può essere annullato per vizi formali, ivi compresa l'omessa comunicazione di avvio, qualora si dimostri che lo stesso non avrebbe potuto avere un diverso contenuto, ma tale regola diviene inapplicabile qualora venga in rilievo la natura discrezionale del... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nto, quale è quello che dispone la cd. acquisizione sanante ex art. 43 d. P.R. n. 327 del 2001.

In ipotesi in cui il provvedimento acquisitivo ex art. 43 DPR 327/2001 non sia supportato dalla valutazione degli interessi in conflitto, non risulta invocabile la prescrizione dell'articolo 21 octies della legge n. 241/1990 a giustificare la non annullabilità di un atto affetto da vizi formali, vertendosi, nel paradigma dell'articolo 43 del t.u. espropriazioni, in materia di attività discrezionale e non vincolata.

In caso in cui l'emanazione del provvedimento di acqusizine sanante ex art. 43 DPR 327/2001 non sia stato preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, non può essere invocata la prescrizione contenuta nell'articolo 21 octies della L. n. 241/1990, qualora l'amministrazione non dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato ed al contrario risulti che, in caso di partecipazione del privato al procedimento, avrebbero potuto essere chiarite e definite circostanze utili a definitire il contenuto del provvedimento, con evidente utilità della partecipazione.



 
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