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Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di super d.i.a. o in totale difformità da essa


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titolo:SCIA e DIA
anno:2016
pagine: 1379
formato: pdf  
prezzo:
€ 60,00

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magistrato TAR

Interventi eseguiti in assenza della «super d.i.a.», in totale difformità o con variazioni essenziali (Artt. 31 e 32 T.U.)

Le fattispecie previste sono tre.

La prima è quella dell'intervento in assenza della «super d.i.a.», che comprende non solo l'ipotesi della mancata presentazione, ma anche quella della denuncia che abbia perso validità o efficacia. Si pensi alla d.i.a. priva della necessaria documentazione richiesta dalla P.A., alla fattispecie in cui le opere siano state eseguite nonostante la tempestiva emanazione del provvedimento inibitorio, all'intervento eseguito quando è scaduto il termine triennale di efficacia, o all'ipotesi in cui la «super d.i.a.» sia decaduta per effetto della sopravvenienza di una diversa normativa ex art. 15, co. 4, T.U. o ancora a quella in cui la P.A. abbia dichiarato esercitando i propri poteri di autotutela l'insussistenza dei presupposti per assentire l'intervento, o infine all'opera intrapresa prima decorso del termine di trenta giorni per l'esercizio del potere inibitorio.

Altro caso è quello dell'opera autorizzata con un titolo edilizio soltanto temporaneo, ma mantenuta oltre il termine di scadenza contenuto nell... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...senso: scaduto il termine, infatti, l'opera deve essere rimossa, altrimenti diventa sine titulo, per la mancanza sopravvenuta del titolo che ne autorizza il mantenimento ad tempus.

Occorre ricordare, peraltro, che qualora il manufatto realizzato sine titulo sia conforme alla normativa urbanistica, e quindi si abbia soltanto una violazione formale, il soggetto potrà pur sempre presentare istanza di accertamento di conformità, ai sensi dell'art. 36 T.U. e conseguire così il titolo edilizio ex post.

La seconda fattispecie è quella della totale difformità, ed è definita dal primo comma dell'art. 31 T.U., che prevede innanzitutto che «sono interventi eseguiti in totale difformità … quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto …» della «super d.i.a.».

La locuzione «organismo edilizio» indica sia una sola unità immobiliare sia una pluralità di porzioni volumetriche, ma esclude che possano rientrare nella «totale difformità» la realizzazione di opere prive di autonomia funzionale e spec... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ve; materiale, come quelle accessorie o pertinenziali.

Peraltro, la difformità totale può riconnettersi non solo alla costruzione di un corpo edilizio autonomo, ma altresì all'esecuzione di opere anche soltanto interne che comportino un intervento che, determinando l'aumento del c.d. «carico urbanistico», incida sull'assetto del territorio.

Per ritenere integrata la «totale difformità», insomma, occorre che vi sia stata la realizzazione di una distinta unità immobiliare (anche se non è necessario che si tratti di un corpo di fabbrica fisicamente separato) oppure anche di opere realizzate con una difformità quantitativa tale da acquistare una sostanziale autonomia rispetto al progetto approvato, non bastando invece il semplice scostamento dalle modalità consacrate a livello progettuale.

Occorre, a questo, proposito procedere ad una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, valutandosi se quest'ultimo sia diverso da quello autorizzato per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche, di utilizzazione o di ubicazione.

Le «caratteristiche tipo... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...uo; sono elementi architettonici che connotano il manufatto dal punto di vista strutturale e fisico, quelle «planovolumetriche» sono date dallo sviluppo dell'edificio nello spazio, dall'allocazione nell'area rappresentata dalla superficie di progetto e dallo sviluppo dei volumi su tale superficie, mentre quelle di «utilizzazione» sono date dalla destinazione d'uso rapportata ai parametri urbanistici che risultano alterati e alle caratteristiche fisiche obiettive del manufatto (non rileverà, invece, l'uso temporaneo o personale che si possa fare dell'immobile).

Peraltro, nonostante la norma non vi faccia riferimento, la giurisprudenza sembrerebbe considerare come una fattispecie di «difformità totale» anche l'organismo edilizio che presenta caratteristiche diverse dal punto di vista dell'«ubicazione», e quindi nel momento in cui l'immobile sia stato eretto su un'area diversa da quella risultante dal progetto approvato, anche se tale spostamento sia stato di pochi metri e nell'ambito dello stesso lotto.

Sono inoltre «interventi eseguiti in totale difformità quelli che comportano … l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile».

L'ipotesi comprende non solo la realizzazione di immobili, ma anche di strutture non fisicamente separate dall'organismo edilizio assentito che siano precisamente individuabili e suscettibili di un uso indipendente, con l'esclusione dunque di pertinenze, accessori e opere interne che non diano luogo a creazione di distinte e autonome unità immobiliari e che, dunque, si stemperino nella globalità dell'organismo edilizio. Quanto invece alla «specifica rilevanza», con tale locuzione si intende una difformità che abbia rilievo apprezzabile sia in modo assoluto e oggettivo sia con riferimento alla struttura realizzata.

Peraltro, la totale difformità non coincide soltanto con la modifica volumetrica del manufatto rispetto a quanto assentito, ma, più in generale, si ha ogni qual volta siano poste in essere delle modifiche che comportino un'alterazione del progetto originario nelle sue caratteristiche essenziali di struttura, aspetto estetico, architettura, destinazione.

In giurisprudenza si è precisato, inoltre, che la fattispecie della «totale difformità» non presuppone necessariamen... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...etamento dell'opera, ma è, altresì, configurabile nel corso dell'esecuzione dell'intervento edilizio, allorché la difformità risulti palese durante l'esecuzione dei lavori, quando dalle opere già compiute appaia evidente la realizzazione di un organismo diverso da quello assentito.

Particolarmente delicato, come ben si può intuire, è il problema di individuare il confine tra la «difformità totale» e quella «parziale», che è sottoposta alla diversa disciplina dettata dall'art. 34 T.U., e si ricade nell'ipotesi in esame soltanto allorché si costruisca un aliud pro alio, ossia quando i lavori eseguiti tendano a realizzare opere non rientranti tra quelle consentite che abbiano una loro autonomia e novità, oltre che sul piano costruttivo, anche su quello della valutazione economico-sociale e che quindi, come specificato in dottrina, determinino un aumento del carico urbanistico.

La terza ipotesi sanzionata dall'art. 31 T.U. è quella della variazione essenziale, che, come si è avuto modo di esporre al paragrafo 9 del capitolo precedente, assume rilievo anche per definire le varianti al permesso di costruire assentibili con s.c.i.a., giacch&e... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...t. 22, co. 2-bis, T.U. – introdotto dall'art. 17, co. 1, lett. m), n. 2, del d.l. n. 133/2014 – assoggetta al regime semplificato anche le varianti «non essenziali» e non più soltanto quelle «minime».

L'art. 32 T.U. rimette alla legislazione regionale l'individuazione delle ipotesi di variazione essenziale, ma con dei limiti:
1) l'essenzialità ricorre esclusivamente qualora si verifichi una o più delle seguenti condizioni (co. 1):
a) mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standard previsti dal D.M. n. 1444/1968;
b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio da valutare in relazione al progetto approvato;
c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza;
d) mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito;
e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali;

2) non possono ritenersi comunque variazioni essenziali quelle che incidono sull'entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle s... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...à abitative (co. 2);

3) gli interventi di cui al punto 1) devono essere considerati come eseguiti in totale difformità se effettuati su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, architettonico, archeologico, paesistico, ambientale ed idrogeologico, nonché su immobili ricadenti sui parchi o in aree protette nazionali e regionali e tutti gli altri interventi sui medesimi immobili devono essere considerati variazioni essenziali (co. 3).

Naturalmente, un ulteriore limite implicito deriva dall'art. 31 T.U., poiché la legislazione regionale non potrà ricomprendere nel novero delle c.d. «variazioni essenziali» delle opere che il legislatore statale ha qualificato come in «totale difformità» rispetto alla «super d.i.a.».

L'art. 32 T.U. riproduce il previgente art. 8 della legge n. 47/1985 e solleva molteplici dubbi interpretativi, innanzitutto per quanto concerne la normativa applicabile in caso di mancanza della legislazione regionale.

Con riferimento al primo problema, si è ritenuto che, in assenza della normativa regionale, l'art. 8 della legge n. 47/1985 fosse direttamente applicabile, con l'avvertenza che la P.A. avrebbe dovuto val... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...tamente il proprio operato e estrinsecare le ragioni per le quali gli abusi contestati avrebbero dovuto essere considerati essenziali, ma tale conclusione non è stata condivisa da alcuni autori, che hanno rilevato come soltanto il terzo comma sia sufficientemente dettagliato, mentre il primo e il secondo siano troppo indefiniti per essere immediatamente applicabili. Secondo questa diversa prospettazione, pertanto, occorrerebbe caso per caso chiedersi se l'abuso costituisca totale o parziale difformità, e quindi se debba essere sanzionato ex art. 31 o 34 T.U..

Non è ben chiaro, in secondo luogo, quali siano i margini operativi per la legislazione regionale, poiché non vi è unanimità di vedute in ordine alla possibilità di escludere alcune delle ipotesi di cui al n. 1) dal concetto di «variazione essenziale»: accanto a chi non ammette una tale «dequalificazione», vi sono, infatti, alcuni autori che ritengono che le Regioni sarebbero libere di non introdurre questo tipo di illecito e addirittura di poter individuare fattispecie diverse di variazione essenziale.

Circa le singole ipotesi di variazione essenziale contemplate dall'art. 32, co. 1, T.U., fermo restando che l'intervento ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...; essere esaminato non già nei suoi singoli elementi, ma valutando l'insieme delle modificazioni apportate al primo progetto, si può rilevare quanto segue:
a) il mutamento della destinazione d'uso che implichi variazione degli standard è quello che interviene tra categorie tra loro eterogenee, ovvero assoggettate ad una disciplina diversa in punto di rapporto tra insediamenti realizzati e infrastrutture ad essi connesse, e rileva non soltanto nell'ipotesi in cui la nuova destinazione d'uso non sia permessa dagli strumenti urbanistici, ma anche qualora essa sia prevista tra quelle ammesse (rileverà pertanto anche l'abuso meramente formale);
b) la consistenza dell'aumento della cubatura o della superficie di solaio potrà essere determinata liberamente dal legislatore regionale, mentre a contrario si desume che non può costituire variazione essenziale la mera diminuzione di tali indicatori;
c) i «parametri urbanistici» di cui deve ricorrere la modifica sostanziale (anche qui determinabile nel quantum dal legislatore regionale) sono l'altezza, la superficie, la volumetria, le distanze, la sagoma, il numero dei piani: sarà necessario, tuttavia, che il mutamento non abbia una consistenza tale da costitu... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... di totale o parziale difformità o, comunque, da determinare l'inquadrabilità delle opere intraprese in una diversa categoria di intervento edilizio ai sensi dell'art. 3 T.U., altrimenti si potrebbe ricadere nell'ipotesi della lett. d); la «localizzazione dell'edificio sull'area di pertinenza» è l'allocazione definita dalle distanze dai confini di proprietà e dai punti cardinali, per cui potrebbe rilevare anche la rotazione del fabbricato: la traslazione non dovrà essere meramente parziale, ma comportare lo spostamento del fabbricato su un'area totalmente o pressoché totalmente diversa da quella originariamente prevista;
d) «mutamento delle caratteristiche dell'intervento edilizio assentito» significa che, per effetto delle difformità realizzate, l'intervento ricade in una fattispecie diversa da quella assentita, secondo le definizioni di cui all'art. 3 T.U.; alle Regioni è data la possibilità di individuare esattamente le ipotesi di passaggio che costituiscono variazione essenziale;
e) la violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica rileverà unicamente quando consista in un abuso sostanziale.

Venendo al secondo comma, le «cubatur... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...e» sono quelle parti dei fabbricati non destinate alla funzione urbanistica caratterizzante o qualificante, e di solito sono locali pertinenziali come cantine, solai, lavanderie, stenditoi, androni, depositi, mentre per il concetto di «volume tecnico» si rinvia a quanto si è già detto in precedenza. Occorre peraltro chiarire che la previsione in esame non esclude affatto che l'abuso possa essere inquadrato come intervento svolto in totale o parziale difformità, essendo sempre necessario chiedersi a quale risultato abbia portato l'opera che incide sull'entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici o sulla distribuzione interna della singola unità abitativa.

Il terzo comma dell'art. 32 T.U., infine, non pone particolari problemi interpretativi per quanto concerne il primo periodo, che prevede che per gli immobili vincolati o ricadenti sui parchi o in aree protette gli interventi elencati nel primo comma debbano essere qualificati come svolti in difformità totale, mentre di non immediata comprensione è il secondo periodo, secondo cui «tutti gli altri interventi su detti immobili sono considerati variazioni essenziali».

Probabilmente, in ragione della particolare tutel... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...de assicurare agli immobili vincolati, il legislatore ha voluto escludere la configurabilità della categoria della «difformità parziale» e l'applicazione del regime più favorevole dell'art. 34 T.U., considerandoli sempre «variazioni essenziali», anche se non può escludersi una diversa interpretazione, ossia la necessità di considerare come variazioni essenziali gli interventi che non lo sarebbero ai sensi del secondo comma dell'art. 32 T.U. se realizzati su immobili vincolati.

Dall'analisi delle tre fattispecie di abuso edilizio sanzionate con l'ordine di demolizione ai sensi dell'art. 31 T.U. emerge che la P.A. potrà ingiungere il ripristino dello status quo ante soltanto nell'ipotesi in cui il titolo edilizio manchi o l'intervento sia stato realizzato in difformità da esso; la norma che si sta esaminando, invece, non sarà applicabile nell'ipotesi in cui l'intervento sia conforme al titolo edilizio rilasciato, ma questo sia illegittimo, perché in questo caso occorre necessariamente passare per l'annullamento in autotutela del titolo abilitativo.

Tanto premesso, le tre fattispecie dell'assenza della «super d.i.a.», della totale difformità e dell... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...e essenziale sono sanzionate con l'ingiunzione di demolizione, notificata al responsabile dell'abuso e al proprietario dell'area, senza che, peraltro, sia necessaria l'adozione dell'ordine di sospensione dei lavori ex art. 27 T.U. o l'acquisizione dei pareri della commissione edilizia comunale (eventualmente nella composizione integrata da esperti del paesaggio) o della sezione urbanistica regionale o dell'autorità preposta al vincolo eventualmente esistente sull'immobile interessato dall'abuso o l'indicazione delle modalità per rendere conformi le opere agli strumenti urbanistici o della facoltà di presentare una domanda di sanatoria o, infine, la verifica della possibilità di regolarizzare l'abuso (un dovere in tal senso c'è soltanto se vi è un'istanza di accertamento di conformità ai sensi dell'art. 36 T.U.).

Per giurisprudenza costante, in ragione del carattere vincolato del provvedimento, non è necessaria la comunicazione d'avvio del procedimento e l'ingiunzione può dirsi congruamente motivata con il riferimento all'accertato carattere abusivo dell'opera, senza che sia necessario dunque dar conto della sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione delle conseguenze dell'intervento abusivo e... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ntemperamento con l'interesse del destinatario.

Occorre avvertire, tuttavia, che secondo un orientamento che si sta affermando in giurisprudenza, un'eccezione a quest'ultima regola potrebbe aversi nell'ipotesi in cui l'intervento repressivo giunga a notevole distanza di tempo dalla commissione dell'abuso o, più precisamente, dall'effettiva conoscenza che di esso ha avuto la P.A..

L'interesse pubblico potrà, in quest'ultimo caso, essere dato ad esempio dal pericolo di crollo, desunto dalla fatiscenza dell'edificio, o da un pericolo di pregiudizio per l'igiene e la sanità pubblica, e l'affidamento del privato, in mancanza di una rigorosa e specifica prova concreta della sua malafede, non potrà che presumersi.

In alcune pronunce che hanno approfondito la problematica che si sta esaminando, si è specificato che la mera prolungata esistenza dell'abuso non è sufficiente a configurare un affidamento in capo al privato qualora possa ragionevolmente ritenersi che la P.A., a causa della natura, dimensione e collocazione dell'abuso, non ne abbia avuto conoscenza; il mero decorso del tempo, infatti, fa maturare in capo al privato soltanto un affidamento sul fatto che la P.A. non si accorgerà mai ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...nza dell'abuso, che è cosa ben diversa dall'affidamento sulla legittimità dell'opera.

Occorrerà pertanto che la presenza dell'opera realizzata sine titulo sia stata ritenuta, anche implicitamente, regolare dalla stessa P.A. in occasione dell'esame di precedenti pratiche edilizie, di attività di vigilanza sul territorio, o di altre attività amministrative oppure che il destinatario dell'ordine di demolizione dimostri in maniera ragionevolmente certa la colpevole inerzia della P.A..

Insomma, il principio deve essere interpretato in senso restrittivo, e riferito a situazioni assolutamente eccezionali nelle quali il lungo lasso di tempo trascorso abbia determinato un assetto territoriale urbanistico tanto consolidato da escludere ogni profilo dell'interesse pubblico all'osservanza dell'assetto normativamente delineato e, quindi, risulti evidente la sproporzione tra sacrificio imposto al privato e l'interesse pubblico al ripristino della legalità violata.

Altro caso in cui si può applicare questo principio è quello in cui l'abuso contestato non consista nella realizzazione sine titulo di un manufatto, ma si tratti di un'opera che, pur essendo irregolare, è munita pur sempre d... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...re titolo e la sanzione non vada a colpire l'autore dell'abuso ma i suoi aventi causa, o addirittura successivi acquirenti da questi ultimi, sempre che l'alienazione non sia avvenuta al solo fine di eludere l'esercizio dei poteri repressivi.

Per converso, si è esclusa l'applicabilità del principio in discussione alle ipotesi in cui l'intervento abusivo ricada in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (per il rilievo costituzionale che assume il bene giuridico della tutela del paesaggio) o su immobile sottoposto a vincolo storico-artistico, nel caso di inosservanza del vincolo cimiteriale, nel caso di titolo edilizio rilasciato soltanto in via provvisoria, nel caso in cui la P.A. abbia tempestivamente contestato l'abuso accertato, e qualora il destinatario dell'ordine di demolizione abbia dimostrato di essere consapevole dell'abusività delle opere realizzate, ad es. presentando un'istanza di sanatoria o versando l'oblazione dovuta.

Non mancano, peraltro, sentenze che aderiscono ad un diverso e più rigoroso orientamento, affermando che al fattore tempo non può ex se legittimare l'opera eseguita contra legem, essendo contraddittorio tutelare l'affidamento di un soggetto che, in realtà, ha commesso un illecito ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...insaputa della P.A. e non potendosi nemmeno affermare che l'inerzia o la connivenza degli organi pubblici possano comportare una sostanziale sanatoria, che la legge disciplina solo in casi tassativi, o con leggi straordinarie sul condono o con la normativa sull'accertamento di conformità di cui all'art. 36 T.U..

La notevole distanza di tempo intercorsa tra la commissione dell'abuso e l'intervento repressivo, di conseguenza, non comporta né la sanatoria né il sorgere di affidamenti o situazioni consolidate e non obbliga nemmeno ad una particolare motivazione del provvedimento sanzionatorio.

A parte il problema di determinare con precisione l'arco di tempo idoneo a far sorgere un affidamento meritevole di tutela in capo all'autore dell'abuso, si deve considerare, infatti, che il provvedimento repressivo interviene su una situazione perdurante di illecito, dato che l'abuso edilizio configura un illecito di natura permanente, rappresentato dalla violazione dell'obbligo di ripristinare lo stato dei luoghi e che, quindi, la lunga durata nel tempo dell'opera priva del necessario titolo edilizio, più che sanarla, ne rafforza semmai il carattere abusivo.

Proseguendo nella nostra analisi del contenuto dell'ordine di ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ..., esso deve indicare le norme violate e individuare le opere abusive e, ai sensi dell'art. 31, co. 2, T.U. anche l'area che verrà acquisita in caso di inottemperanza.

Si deve precisare tuttavia, che, secondo giurisprudenza consolidata, la mancanza o l'erroneità di quest'ultima indicazione non comporta la radicale illegittimità del provvedimento che ordina la demolizione, poiché la corretta determinazione dell'area da acquisire potrà avvenire soltanto dopo il rituale accertamento, da parte del Comune, del mancato adempimento all'ingiunzione; sotto questo profilo, il generico avvertimento che, in caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, verrà acquisita l'opera abusiva e l'area di pertinenza (con riserva di procedere all'esatta quantificazione della stessa all'atto dell'accertamento dell'inottemperanza) è stato ritenuto più che sufficiente per consentire al destinatario della sanzione ripristinatoria di compiere le sue valutazioni.

Come si vedrà, tuttavia, l'omessa specificazione nell'ordine di demolizione dell'area da acquisire ha un'importante conseguenza sul piano pratico, perché non opererà il principio per cui le opere abusive e la relativa area di sedime sono a... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... diritto al patrimonio della P.A. per effetto della semplice scadenza del termine per ottemperare spontaneamente alla sanzione ripristinatoria; è evidente, infatti, che la P.A. non potrà ritenere acquisito ciò che non ha specificato nell'ordine di demolizione e che, a tal fine, sarà necessario un ulteriore atto che precisi e individui le opere e le aree acquisite.

Nondimeno, secondo una ricostruzione più prudente, questo orientamento è condivisibile soltanto a condizione che l'indicazione dell'area di sedime che verrà acquisita in caso di inottemperanza, ove non già contenuta nell'ordine di demolizione, venga comunque fatta in altro atto emanato prima del provvedimento di acquisizione gratuita, e quindi anche con l'avviso di avvio del relativo procedimento, onde consentire all'interessato di verificare il rispetto dei limiti dimensionali dell'acquisizione gratuita fissati dall'art. 31, co. 3, T.U. (cfr. infra), di partecipare al procedimento con osservazioni e produzioni documentali e di valutare se gli convenga provvedere direttamente a demolire il manufatto abusivo, sostenendone i costi ma conservando la proprietà dell'area, oppure abbandonare definitivamente il fabbricato e l'area di sedime qualora... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...più di suo interesse.

Non è necessario, invece, che il provvedimento rechi l'espressa indicazione della facoltà di presentare l'istanza di sanatoria ex art. 36 T.U., posto che il T.U. non pone a carico dell'Amministrazione procedente alcun obbligo di informare il destinatario dei provvedimenti sanzionatori delle possibilità previste dall'ordinamento per sanare l'abuso commesso, laddove ne ricorrano tutti i presupposti stabiliti dalla legge.

Il termine per la demolizione è fissato dall'art. 31, co. 3, T.U. in novanta giorni, e la P.A. potrà certamente assegnare un termine superiore, ma non inferiore, altrimenti, in quest'ultimo caso, esso dovrà ritenersi sostituito da quello legale, così come nell'ipotesi in cui manchi la sua indicazione.

Un problema che potrebbe porsi è quello dell'individuazione del dies a quo di tale termine di novanta giorni nel caso in cui l'ordine di demolizione sia rivolto ad una pluralità di destinatari, e la soluzione più ragionevole sembrerebbe quella di ritenere che ove il proprietario abbia ricevuto l'ordine di demolizione in data posteriore rispetto al responsabile dell'abuso, rilevi la notifica effettuata al primo e non al second... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ave; per l'elementare ragione che, come si vedrà tra poco, in caso di inottemperanza alla sanzione ripristinatoria, è previsto che il proprietario perda la titolarità dell'opera abusiva e dell'area di sedime.

L'inottemperanza all'ordine di demolizione ha conseguenze esclusivamente sul piano amministrativo, poiché comporta innanzitutto che il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive siano di diritto acquisiti gratuitamente al patrimonio del comune.

Presupposti per l'acquisizione sono, sul piano oggettivo, la mancata esecuzione dell'ordine di demolizione nel termine assegnato dalla P.A. e, sul piano soggettivo, la volontarietà dell'inadempimento, non potendo essa operare finché l'autore dell'abuso non abbia la possibilità di ottemperare all'ingiunzione.

Ecco che l'acquisizione gratuita non opererà nel caso in cui la mancata esecuzione dell'ordine di demolizione trovi giustificazione nel fatto che questo è divenuto inefficace a seguito di un provvedimento cautelare o – secondo parte della giurisprudenza – della presentazione di un'istanza di sana... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...igrave; come nell'ipotesi in cui il proprietario dell'area non sia stato messo in condizione di dare spontanea esecuzione al provvedimento ripristinatorio in ragione del fatto che questo era stato notificato unicamente al responsabile dell'abuso o solo ad alcuni dei comproprietari o senza rispettare le norme che regolano il procedimento di notifica, di modo che il destinatario non ne abbia avuto contezza.

Sulla base di questi principi, l'acquisizione gratuita non potrà operare ai danni del soggetto che sia subentrato nella titolarità del bene e che ignorasse l'esistenza dell'ordine di demolizione: pertanto, nel caso in cui questo provvedimento sia notificato all'autore dell'abuso e questo poi sia deceduto, per disporre l'acquisizione a carico degli eredi occorre che sia rinnovata la notifica della sanzione ripristinatoria, in modo da dare a questi ultimi la possibilità di ottemperarvi.

Va osservato che il fatto che la sanzione dell'acquisizione gratuita possa essere disposta soltanto nel caso in cui la mancata esecuzione dell'ordine di demolizione sia volontario rende tale sanzione compatibile con il principio di legalità previsto dall'art.7 della Convenzione europea per la salvaguardia dell'uomo e con il diritto al rispe... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...roprietà privata previsto dall'art. 1 dell'allegato Protocollo n. 1: in quest'ottica, come chiarito dal giudice delle leggi nella sentenza n. 345/1991, l'acquisizione gratuita non reprime l'oggettiva realizzazione di un'opera abusiva – già perseguita con l'ordine di demolizione – ma un distinto illecito, consistente nel consapevole e deliberato inadempimento dell'obbligo di ripristinare lo status quo ante entro il termine assegnato.

L'orientamento dominante ritiene, inoltre, che la sottoposizione a sequestro penale dell'area non possa essere invocata per giustificare l'inottemperanza all'ordine di demolizione, poiché può essere pur sempre chiesto il dissequestro, da cui decorreranno i termini per la spontanea ottemperanza all'ordine.

Nemmeno la mancanza di adeguate risorse economiche per provvedere alla spontanea demolizione può giustificare l'inosservanza della sanzione ripristinatoria, poiché la difficoltà economica non può mai assurgere ad impossibilità assoluta della prestazione e potrebbe al più giustificare una motivata richiesta di proroga del termine per eseguire spontaneamente l'ordine di demolizione.

L'acquisizione gratuita, infine, opera anche... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...n cui gli interessati abbiano ottemperato soltanto parzialmente all'ordine di demolizione, perché l'adempimento parziale equivale ad un inadempimento; peraltro, in questo caso, non è necessario che la P.A. adotti un nuovo ordine di demolizione, in quanto il provvedimento sanzionatorio originariamente emanato rimane perfettamente valido ed efficace, tranne che per la parte relativa all'abuso già spontaneamente demolito.

Per converso, l'acquisizione può non operare qualora il destinatario dell'ordine di demolizione riesca a provare l'impossibilità di procedere alla rimozione delle parti abusive per questioni di statica dell'edificio, sempre che tale circostanza non sia stata prospettata ben oltre il termine entro cui si è perfezionata l'acquisizione stessa.

È importante specificare che il bene entra nel patrimonio comunale a titolo originario, e quindi libero da pesi e oneri di natura reale e obbligatoria e con il travolgimento di qualsivoglia diritto reale o personale gravante sugli immobili; né rileva l'anteriorità della trascrizione dell'acquisto del terzo, posto che l'acquisizione gratuita trasforma irreversibilmente il bene in res extra commercium ed è assimilabile al perimento... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...he si dovrebbe fisiologicamente verificare con l'ottemperanza all'ordine di demolizione.

Un altro punto da evidenziare è che l'acquisizione opera ipso iure per effetto dell'inadempimento, e ciò significa che il provvedimento amministrativo che accerta l'inottemperanza ha un effetto dichiarativo e natura vincolata e serve soltanto per escludere che siano sopravvenuti altri provvedimenti amministrativi che abbiano fatto venir meno l'effetto acquisitivo.

L'opinione contraria che riconosceva effetto costitutivo al provvedimento amministrativo si basava sull'argomento per cui la P.A., dopo l'inadempimento, aveva pur sempre la possibilità di determinare le opere e i beni da acquisire, ma questo ragionamento non sembra più sostenibile poiché, dopo che con il T.U. il legislatore ha previsto che nell'ingiunzione di demolizione debba essere indicata l'area che sarà acquisita in caso di inottemperanza, la P.A. non ha quella discrezionalità di cui godeva in passato.

Il fatto che l'acquisizione abbia carattere automatico e l'atto che la accerta abbia natura vincolata ha importanti conseguenze, in quanto comporta che l'atto non può essere gravato con censure che impingono nella categoria dell'... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...potere, che esso non deve necessariamente né contenere una specifica motivazione sull'interesse pubblico all'acquisizione dell'area né essere preceduto da una preventiva delibera del Consiglio comunale in ordine alla possibilità di utilizzare l'opera per scopi di pubblica utilità o da una comunicazione d'avvio del procedimento e, infine, che l'adozione dell'atto di acquisizione non è né condizionata alla valutazione dell'affidamento degli interessati, né impedita dalla pendenza di un ricorso avverso l'ordine di demolizione o dal tempo trascorso dalla realizzazione dell'abuso o dal fatto che la P.A. decida di emanare il provvedimento di acquisizione a notevole distanza di tempo dall'ordine di demolizione non spontaneamente ottemperato.

Nondimeno, ove nell'ordine di demolizione non sia identificata l'area che verrà acquisita in caso di inottemperanza e la P.A. abbia rimandato questo adempimento al momento dell'accertamento del mancato spontaneo adempimento alla sanzione ripristinatoria, il provvedimento di acquisizione non potrà essere considerato come un atto meramente ricognitivo di un effetto maturato ex lege ma sarà un atto avente natura costitutiva, proprio perché in questo caso l'ogge... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...quisizione non è esattamente individuato «a monte»; analogo principio vale nell'ipotesi in cui nell'ordine di demolizione manchi l'avviso secondo cui, in caso di inottemperanza, si verificherà l'acquisizione gratuita.

Quanto all'estensione dell'area da acquisire, nel caso di abuso riguardante soltanto una parte dell'edificio, l'acquisizione gratuita non è in sé preclusa ma dovrà ritenersi limitata alle sole parti abusive dell'immobile e non potrà estendersi all'intera struttura e all'area di sedime.

Ciò comporta che, nel caso in cui l'opera abusiva consista in un piano situato in un edificio composto anche da abitazioni regolari il Comune acquisirà non un diritto di superficie ma la proprietà esclusiva degli appartamenti abusivi e la comproprietà delle parti comuni dell'intero edificio. Nelle «parti comuni», ai sensi dell'art. 1117 c.c., rientra anche l'area di sedime che, pertanto, verrà acquisita pro quota, in proporzione ai millesimi dei piani oggetto del provvedimento di acquisizione.

Nel caso in cui, invece, l'area di sedime e le parti edificate siano in comunione con altri soggetti (estranei all'abuso), l'acquisizione avr&agrav... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...te ad oggetto esclusivamente la quota appartenente al responsabile dell'abuso, e pertanto la P.A. non potrà in alcun modo appropriarsi dell'intera area che non sia nella disponibilità del costruttore.

L'area acquisita, inoltre, non potrà, in ogni caso, superare dieci volte la superficie utile abusivamente costruita e comunque non potrà riguardare superfici non contigue a quella su cui sorge il manufatto abusivo o appartenenti a soggetti diversi dal proprietario di questo.

Il provvedimento che accerta l'inottemperanza dovrà indicare precisamente l'area acquisita al patrimonio comunale, anche se parte della giurisprudenza sembra ammettere che tale indicazione possa avvenire in un atto successivo e separato, eventualmente anche all'atto della materiale immissione in possesso, sia pure con la specificazione che finché non saranno specificate le aree da acquisire sarà preclusa l'immissione in possesso e la trascrizione nei registri immobiliari.

Si ritiene, inoltre, che non sia necessaria una specifica motivazione sulla misura dell'acquisizione delle opere abusive e della relativa area di sedime, stante l'automatismo dell'effetto acquisitivo; il provvedimento, per converso, dovrà ess... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...camente motivato nel caso in cui la P.A. decida di avvalersi del potere di acquisire anche l'area necessaria per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive, poiché il legislatore non ha rigidamente predeterminato, se non nel massimo, l'estensione dell'ulteriore area acquisibile, ma ha soltanto un criterio per determinarla di volta di volta: pertanto, la P.A. dovrà specificare l'estensione dell'ulteriore area da acquisire e dovrà esplicitare le opere necessarie ai fini urbanistico-edilizi che siano destinate ad occupare l'intera zona di terreno che il Comune intende acquisire.

L'atto che accerta l'inottemperanza all'ordine di demolire dovrà inoltre essere notificato all'interessato e costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; a questo punto, l'opera acquisita verrà demolita a spese dei responsabili dell'abuso – non invece del proprietario incolpevole, che mantiene, come si è già detto, la proprietà dell'area – salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali e di rispetto dell'assetto idrogeologico.
[Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...Alla demolizione non potrà invece provvedere sua sponte il privato dopo che l'area sia stata acquisita al Comune, poiché un atto del genere si configura come illecito, risolvendosi nella distruzione di un bene altrui. Il privato che sia nel possesso dell'immobile potrà, tuttavia, ottenere dall'amministrazione comunale un'autorizzazione ad eseguire in proprio la demolizione, almeno finché non vi sia stata la delibera che dichiara l'esistenza di interessi pubblici prevalenti e la necessità di conservare l'immobile.

Una volta perfezionata l'acquisizione, il destinatario dell'ordine di demolizione non potrà nemmeno chiedere che le opere realizzate siano sanate, né ai sensi dell'art. 36 T.U. né invocando la disciplina del condono edilizio, perché l'effetto sospensivo delle procedure sanzionatorie amministrative che l'art. 38 della legge n. 47/1985 ricollega alla presentazione dell'istanza di sanatoria edilizia straordinaria non può trovare applicazione per un evento giuridicamente già concluso.

Il fatto che l'opera abusiva debba essere demolita e che occorra un'esplicita delibera del Consiglio comunale per non procedere in tal senso dimostra, contrariamente a quanto affermato da... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... dottrina, che l'acquisizione al patrimonio del Comune non ha alcun effetto sanante dell'opera: diversamente, non si spiegherebbe perché essa debba essere demolita.

Nel caso in cui l'opera sia eseguita su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita si verifica a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo, che provvederanno alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nell'ipotesi di concorso di vincoli, l'acquisizione si verificherà a favore del patrimonio del comune (art. 31, co. 6, T.U.).

Nelle aree protette nazionali, ai sensi dell'art. 2 della legge n. 426/1998, l'acquisizione invece si verifica a favore degli organismi di gestione e la demolizione può essere effettuata dal Ministero dell'ambiente anche con la collaborazione delle strutture tecniche e operative del Ministero della Difesa; l'art. 1, co. 1104, della legge n. 296/2006 detta una disposizione simile per gli abusi realizzati all'interno di aree naturali protette, prevedendo, tuttavia, che l'acquisizione possa verificarsi anche a favore del Comune nel caso di assenza degli enti di gesti... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...
Dal punto di vista processuale è importante ricordare che il provvedimento di acquisizione gratuita è censurabile soltanto per vizi propri e non per quelli derivati dall'asserita illegittimità del provvedimento che ingiunge la demolizione, che pertanto deve essere autonomamente e tempestivamente impugnato.

La soluzione contraria, infatti, comporterebbe un'elusione del termine decadenziale e dovrebbe immaginare che il G.A. conosca incidentalmente dell'illegittimità dell'ordine di demolizione non impugnato: gli unici vizi deducibili saranno pertanto quelli formali e procedurali inerenti alla fase di impossessamento del bene da parte del comune ed eventualmente quelli attinenti alla corretta quantificazione dell'area da acquisire, purché detta individuazione non sia già stata compiuta nell'ordine di demolizione (in questo caso, infatti, occorre impugnare in parte qua quest'ultimo provvedimento).

Infine, e sempre sul piano processuale, va ricordato anche che, una volta dichiarata l'illegittimità dell'ordine di demolizione, si ha anche l'automatica caducazione del provvedimento di acquisizione gratuita, anche nell'ipotesi in cui questo non sia stato impugnato.

Una seconda conseguen... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ttemperanza all'ordine di demolizione è prevista dai commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell'art. 31 T.U., aggiunti dall'art. 17, co. 1, lett. q-bis), del d.l. n. 133/2014, allo scopo di rendere maggiormente effettivo il sistema sanzionatorio per gli abusi edilizi.

Il soggetto che non ottempera all'ordine di demolizione non solo subirà l'acquisizione gratuita dell'opera abusiva e dell'area di pertinenza, ma si vedrà irrogata anche una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 e 20.000 euro, la quale si cumula con le altre misure repressive previste dall'ordinamento, di qualunque natura (penale, amministrativa pecuniaria, amministrativa non pecuniaria, altre misure con effetti punitivi) e sarà applicata dal Comune.

La sanzione pecuniaria troverà applicazione sempre nella misura massima nell'ipotesi in cui l'abuso sia realizzato su: a) aree assoggettate a vincolo di inedificabilità da leggi statali regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate; b) aree destinate a opere e spazi pubblici; c) aree destinate ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge n. 167/1962; d) aree assoggettate a vincolo idrogeologico ai sensi del R.D. n. 3267/1923; e) aree assoggettate ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...i uso civico ai sensi della legge n. 1766/1927; f) aree o immobili sottoposti a vincolo storico-artistico diretto o indiretto o paesaggistico ai sensi del D. Lgs. n. 42/2004; g) immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge; h) aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato.

La sanzione, come l'acquisizione gratuita, deve ritenersi applicabile soltanto qualora l'inosservanza dell'ordine di demolizione sia imputabile al destinatario e la sua commisurazione dipenderà, oltre che dalla tipologia di bene interessato dall'abuso, anche dalla gravità di quest'ultimo e dal ritardo nell'inosservanza del provvedimento ripristinatorio, mentre è tendenzialmente irrilevante il prevedibile ammontare delle spese per la demolizione d'ufficio.

Molto probabilmente, essa potrà essere irrogata soltanto al soggetto in grado di eseguire la demolizione, e quindi, alternativamente, al responsabile dell'abuso o al proprietario del bene al momento dell'applicazione della misura repressiva a cui sia stata notificata l'ingiunzione di demolizione e che non abbia adempiuto all'obbligo di cooperare per il ripristino dello status quo ante; non sarà, invece, immaginabile una duplicazione della sanzi... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...nto essa resterà unica, punendo l'illecito consistente nella mancata spontanea tempestiva esecuzione dell'ordine di demolizione e non l'abuso edilizio principale.

I proventi delle sanzioni spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione delle opere abusive nonché all'acquisizione e all'attrezzatura di aree destinate a verde pubblico (co. 4-ter dell'art. 31 T.U.).

Le Regioni potranno aumentare l'importo delle sanzioni amministrative pecuniarie e addirittura stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l'inottemperanza all'ordine di demolizione (co. 4-quater dell'art. 31 T.U.): quest'ultima previsione rischia tuttavia di essere irragionevole, perché, una volta che l'opera è stata acquisita al patrimonio del comune, il responsabile dell'abuso non può più demolirla, in quanto interverrebbe su un bene di proprietà altrui e commetterebbe un illecito.

Potrebbe ipotizzarsi, allora, che l'ipotesi della reiterabilità della sanzione pecuniaria si riferisca a quei casi in cui l'acquisizione gratuita non sia stata applicata per l'estraneità del proprietario alla commissione dell'abuso, che verrebbe persuaso dalla minaccia della reiterazione della... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ecuniaria a procedere spontaneamente alla demolizione.

Dal punto di vista del diritto intertemporale, non è ben chiaro se la nuova sanzione amministrativa pecuniaria possa trovare applicazione esclusivamente per le ordinanze di demolizione emanate successivamente all'entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 133/2014 o – come sembra ragionevole – anche per quelle emesse anteriormente e per le quali, a tale data, non sia ancora scaduto il termine di novanta giorni per procedere al ripristino spontaneo dello status quo ante.

Più difficoltoso è immaginare che la sanzione possa applicarsi anche alle ordinanze di demolizione emanate anteriormente all'entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 133/2014 per le quali sia già scaduto il termine per ottemperarvi, giacché l'art. 1 della legge n. 689/1981 prevede che «nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione».

Tale norma è certamente applicabile alla sanzione pecuniaria prevista dall'art. 31, co. 4-bis, T.U., in quanto questa misura repressiva ha natura meramente afflittiva e non sosti... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...na sanzione ripristinatoria.

Inoltre, l'unico modo per evitare l'applicazione della sanzione pecuniaria sarebbe quello di demolire tardivamente l'opera abusiva, ma ciò non appare possibile esigere una simile condotta da parte del destinatario dell'ordine di demolizione: come si è detto, infatti, il decorso del termine di novanta giorni determina l'automatica acquisizione dell'opera e dell'area di sedime al patrimonio comunale, cosicché l'interessato dovrebbe intervenire su un bene altrui.

È evidente, allora, l'irragionevolezza di una soluzione che costringe il destinatario dell'ordine di demolizione a commettere un illecito civile, che lo esporrebbe ad una responsabilità risarcitoria (demolizione di bene altrui) per evitare di commettere un illecito amministrativo (inottemperanza all'ordine di demolizione).

Naturalmente, l'applicazione della misura pecuniaria non sarà impedita né dall'ottemperanza tardiva dell'ordine di demolizione, né dalla delibera del Consiglio comunale che decida di conservare l'opera abusivamente realizzata e acquisita al patrimonio comunale.

I co. 7 e 8 dell'art. 31 disciplinano l'intervento sostitutivo regionale in caso di inerzia del comun... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ione delle misure repressive. Al fine di garantire un controllo sull'attività sanzionatoria posta in essere dalle amministrazioni locali, si prevede che il segretario comunale trasmetta mensilmente all'autorità giudiziaria competente per territorio (Procura della Repubblica), al Presidente della Giunta Regionale e al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti i dati relativi agli immobili alle opere abusivamente realizzate e l'elenco delle ordinanze di sospensione dei lavori.

In caso di inerzia protrattasi per quindici giorni dall'accertamento delle violazioni ovvero oltre il termine di quarantacinque giorni dall'ordine di sospensione dei lavori, il competente ufficio regionale, nei successivi trenta giorni, si sostituirà al Comune nell'adozione dei previsti provvedimenti cautelari e repressivi, dandone contestuale comunicazione all'autorità giudiziaria.

Nondimeno, detti termini non sono perentori, ma meramente ordinatori, giacché l'intervento regionale deve ritenersi eccezionale: pertanto, il sindaco può reprimere l'abuso edilizio anche dopo la scadenza dei termini di cui all'art. 31, co. 8, T.U..

Quanto ai profili penalistici, l'art. 44, co. 2-bis, T.U. prevede che le disposizioni in esso... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...si applichino «anche agli interventi edilizi suscettibili di realizzazione mediante denuncia di inizio attività ai sensi dell'articolo 22, co. 3, eseguiti in assenza o in totale difformità dalla stessa», cosicché in materia edilizia la disciplina sanzionatoria penale non è correlata alla tipologia del titolo abilitativo, ma alla consistenza concreta dell'intervento.

La norma, introdotta dal D. Lgs. n. 301/2002, ha risolto i dubbi che erano sorti all'indomani della legge n. 443/2001, poiché in dottrina non era chiaro se lo svolgimento con «super d.i.a.» di uno degli interventi «maggiori» comportasse l'inapplicabilità delle sanzioni penali, e, accanto a chi rispondeva negativamente rilevando che si trattava soltanto di un'innovazione sul piano procedimentale, non era mancato chi invece aveva sostenuto la tesi della «depenalizzazione».

Pertanto integrano il reato di cui all'art. 44, co. 1, lett. b), T.U. e sono punibili con l'arresto fino a due anni e l'ammenda da 10.328 a 103.290 euro le opere che siano realizzate in mancanza o totale difformità dalla «super d.i.a.». Se realizzate in zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... ambientale, il reato sarà invece quello, più grave, di cui all'art. 44, co. 1, lett. c), T.U. e la sanzione sarà l'arresto sino a due anni e l'ammenda da 30.986 a 103.290 euro.

Il problema tuttavia si pone per altre due ipotesi, che non sono espressamente previste dall'art. 44, co. 2-bis, T.U. ossia gli interventi in «variazione essenziale» o in «parziale difformità».

In tema di permesso di costruire, si ritiene che:
a) la difformità parziale integri il reato di cui all'art. 44, co. 1, lett. a), T.U. e che pertanto debba essere irrogata l'ammenda fino a 20658 euro.
b) la variazione essenziale sia sanzionata dall'art. 44, co. 1, lett. a), T.U., se realizzata in zone non vincolate, e dalla lett. c) in caso contrario: questo perché, come si è detto sopra, ai sensi dell'art. 32, co. 3, T.U. le variazioni essenziali in immobili sottoposti a vincolo sono considerati interventi di totale difformità.

Quid iuris se il privato invece ha scelto la «super d.i.a.»? La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che, in ragione della mancata menzione della «parziale difformità», essa non possa essere penalmente sanziona... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...o caso, in ragione del principio di legalità e del divieto di analogia in materia penale, e che questo comporti, per ragioni di uguaglianza, la non punibilità delle difformità parziali anche se l'interessato abbia scelto il regime del permesso di costruire per realizzare un intervento tra quelli compresi nell'elenco dell'art. 22, co. 3, T.U..

Insomma, per una svista del legislatore, si è creata una sorta di «depenalizzazione» delle difformità parziali di sospetta illegittimità costituzionale per violazione dell'art. 76 Cost., poiché il legislatore delegato, violando i limiti imposti dalla delega, non ha proceduto ad un compiuto adeguamento della disciplina del T.U..

La sentenza della Cassazione, non ha potuto far altro che prendere atto del dato normativo, ma la disparità di trattamento avrebbe più opportunamente richiesto un intervento adeguatore dell'art. 44 T.U. da parte della Corte costituzionale, anche perché, si è rilevato in dottrina, a seguire rigorosamente la tesi della giurisprudenza di legittimità si rischierebbe di arrivare alla stessa soluzione per quanto concerne le «variazioni essenziali», anche se sul punto sarà necessar... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...imento.

Mutuando dalla giurisprudenza formatasi in tema di concessione edilizia e permesso di costruire, inoltre, si può affermare che, ai fini dell'integrazione del reato, sarà sufficiente l'elemento soggettivo della colpa, stante la natura contravvenzionale delle fattispecie previste dall'art. 44, co. 1, T.U. e che l'eliminazione dell'opera abusiva non comporterà l'estinzione del reato, ma potrà comunque rilevare ad altri fini come la buona fede dell'imputato o la commisurazione della pena.

Il reato di costruzione in totale difformità o in assenza di «super d.i.a.» ha natura permanente, e tale permanenza cessa con il totale esaurimento dell'attività illecita e quindi o con la totale sospensione dei lavori o con l'ultimazione dell'opera nel suo complesso, compresi i lavori di rifinitura anche esterni, quali gli intonaci e gli infissi, con l'avvertenza che deve aversi riguardo all'opera nel suo complesso e non all'ultimazione delle singole parti del fabbricato, per cui nell'ipotesi in cui siano realizzate varianti abusive in alcune parti dell'opera, la permanenza cesserà con il venir meno di ogni attività edificatoria. Quanto appena detto è importante ai fini della determinaz... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...es a quo della prescrizione del reato che va individuato proprio nel momento in cui cessa la permanenza, ex art. 158, co. 1, c.p.; peraltro, nel caso in cui l'attività edificatoria abusiva sia cessata e riprenda e sussista l'identità del disegno criminoso, il reato si configura come continuato e il termine di prescrizione decorrerà dalla scadenza del nuovo comportamento.

Quanto alla possibile rilevanza esimente dello stato di necessità, la giurisprudenza penale è assai restrittiva, e talvolta è arrivata addirittura ad escluderne a priori la configurabilità, poiché, pur essendo ipotizzabile che il danno al diritto all'abitazione possa rientrare nel concetto di «danno grave alla persona», viene in ogni caso a mancare il requisito dell'inevitabilità del pericolo.

Altre volte si è affermato, più prudentemente, che, sia pure non sia possibile escludere in linea di principio la configurabilità della scriminante, sarebbe necessario compiere un controllo rigoroso dei suoi requisiti, e che lo stato di necessità non è comunque ipotizzabile nell'ipotesi in cui il pericolo di restare senza abitazione possa essere concretamente evitabile attraverso i mec... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... mercato o dello stato sociale.

Sempre in materia di cause di giustificazione, la giurisprudenza ha altresì escluso la possibilità per l'autore dell'abuso di invocare la scriminante dell'esercizio del diritto (art. 51 c.p.), poiché il diritto al miglioramento fondiario non può determinare lo stravolgimento di altre norme poste a garanzia della collettività, come quelle, appunto, in materia di governo del territorio.

Occorre a questo punto ricordare che l'art. 31, co. 9, T.U. prevede che «per le opere abusive di cui al presente articolo, il giudice con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita».

Questa disposizione è applicabile alla «super d.i.a.», e presuppone:
a) la presenza di un intervento eseguito in assenza del titolo o in totale difformità da esso;
b) una sentenza di condanna: pertanto, l'ordine di demolizione non può essere adottato in sede cautelare ed è incompatibile con una sentenza che dichiari il reato prescritto o che dichiari l'autore del reato non punibile per particolare tenuità del fatto ai sensi dell'art. 131-b... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ntre si ritiene che esso possa essere contenuto in una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p. e in un decreto penale di condanna a prescindere di una specifica istanza in tal senso del P.M.;
c) che la demolizione non sia stata eseguita.

Il giudice penale, inoltre, non potrà ordinare la demolizione qualora l'abuso sia stato medio tempore sanato sotto il profilo urbanistico oppure se, dopo l'acquisizione gratuita sia stata deliberata la conservazione delle opere in funzione di interessi pubblici ritenuti prevalenti sugli interessi urbanistici. Si è altresì ritenuto che, in base ad un principio di logicità e al necessario coordinamento tra disciplina edilizia e paesaggistica, la sanatoria dell'opera sotto il profilo paesistico, pur non comportando estinzione del reato edilizio dovrebbe impedire al giudice l'adozione dell'ordine di demolizione.

L'ordine di demolizione, in presenza dei presupposti delineati, si configura come un atto dovuto privo di contenuto discrezionale, con la conseguenza che non sarà necessaria una specifica motivazione; inoltre, la sentenza che ometta una simile statuizione potrà essere impugnata dal P.M.: tale impugnazione si configura anzi ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...o e proprio onere, poiché, in assenza, all'omissione non si può porre rimedio né in sede di esecuzione né, secondo un orientamento non del tutto pacifico, con il procedimento di correzione dell'errore materiale.

L'ordine di demolizione impartito dal giudice penale si configura come una sanzione amministrativa applicata dal giudice stesso, e non è incompatibile con l'ordine emesso dalla P.A., in quanto il potere-dovere del giudice penale non va considerato quale potestà residuale ovvero sostitutiva rispetto al potere sanzionatorio della P.A., ma di completamento del meccanismo di deterrenza che costituisce la ratio della normativa urbanistica.

Ciò comporta l'impossibilità di revocare l'ordine di demolizione in conseguenza dell'applicazione degli istituti dell'amnistia e dell'indulto o di estinzione del reato per morte del reo, nonché l'inapplicabilità allo stesso delle norme in tema di prescrizione della pena (artt. 172 e 173 c.p.), e, in ragione della sua natura ripristinatoria, anche della prescrizione quinquennale di cui all'art. 28 della legge n. 689/1981, che riguarda le sole sanzioni pecuniarie con finalità punitiva.

La natura di sanzione amministrativa ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...izione del giudice penale comporta, inoltre, che la stessa resta altresì esclusa dall'applicabilità del beneficio della sospensione condizionale della pena e non che essa non sia ricompresa nel divieto per il giudice dell'impugnazione di riformare in pejus la sentenza che contiene l'ordine ex art. 31, co. 9, T.U.. Infine, nel caso in cui l'ordine di demolizione sia contenuto in una sentenza di applicazione della pena su richiesta della parte (c.d. «patteggiamento»), esso potrà essere comunque essere eseguito anche nel caso di estinzione del reato urbanistico per decorso del termine di due anni previsto dall'art. 445, co. 2, c.p.p..

L'ordine avrà ad oggetto le opere abusive, ma potrà anche estendersi ad altri manufatti realizzati successivamente all'opera abusiva originaria che, per la loro accessorietà a quest'ultima, rendano ineseguibile l'ordine medesimo.

Il provvedimento, infatti, riguarda l'edificio nel suo complesso, comprensivo di eventuali aggiunte o modifiche successive all'esercizio dell'azione penale e alla condanna, sia perché si configura un dovere di ripristino dello status quo ante, sia perché ogni intervento additivo su una costruzione non conforme agli strumenti urb... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... qualifica anch'esso come abusivo ed è destinato a subire la stessa sorte dell'opera a cui accede.

L'ordine di demolizione dovrà essere eseguito a cura del P.M., il quale potrà affidare l'intervento demolitorio all'Amministrazione comunale, dovrà notificare il provvedimento al condannato (e non anche al difensore) e, ove quest'ultimo non vi ottemperi dovrà investire, per la fissazione delle modalità di esecuzione, il giudice dell'esecuzione, la cui cancelleria, inoltre, sarà preposta al recupero delle spese del procedimento esecutivo nei confronti del condannato.

L'ordine potrà essere eseguito nei confronti di tutti coloro che vantano sul bene un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratta di soggetti estranei alla commissione del reato, per cui, ad esempio, anche nei confronti del successore mortis causa o del terzo che abbia, medio tempore, acquistato il bene o del comproprietario.

Inoltre, l'esecuzione della demolizione ordinata dal giudice non è esclusa né dalle mutate caratteristiche del manufatto, né dal fatto che l'immobile sia locato o sia stato donato a terzi o sia stato assegnato al coniuge in sede di separazione legale o sia stato co... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...un fondo patrimoniale, né, infine, non diversamente da quanto si è detto a proposito dell'emanazione dell'ordine, dall'avvenuta acquisizione gratuita dell'area al patrimonio del Comune, fatta sempre salva, ovviamente, la delibera consiliare di cui all'art. 31, co. 5, T.U..

L'interessato alla demolizione e gli altri soggetti che ritengono leso un proprio diritto possono tutelarsi ricorrendo ex art. 670 c.p.p. al giudice dell'esecuzione, che interviene solamente in caso di controversia ed è chiamato a risolvere tutte le questioni afferenti l'eseguibilità della pronuncia e alla compatibilità dell'ordine adottato con i provvedimenti assunti dall'autorità o dalla giurisdizione amministrativa o da quella penale.

L'esecuzione può essere sospesa dal giudice dell'esecuzione soltanto qualora sia ragionevolmente prevedibile, sulla base di elementi concreti, che in un breve lasso di tempo sarà adottato dall'autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si porrà in insanabile contrasto con l'ordine di demolizione, non essendo sufficiente, invece, una mera possibilità del tutto ipotetica che si potrebbe verificare in un futuro lontano o comunque entro un tempo non preved... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ifetto di ulteriori concomitanti elementi che consentano di fondare positivamente la valutazione prognostica. Non è possibile, infatti, rinviare a tempo indeterminato la tutela degli interessi urbanistici che l'ordine di demolizione mira a reintegrare.

Nel caso in cui, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna che ordina anche la demolizione, sia stata presentata un'istanza di sanatoria, il giudice dell'esecuzione sarà dunque tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e dei tempi di definizione della procedura ed, in particolare: a) ad accertare il possibile risultato dell'istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento; b) nel caso di insussistenza di tali cause, a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l'esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso.

Qualora poi sia stato rilasciato il titolo edilizio in sanatoria, l'ordine di demolizione impartito dal giudice non perde automaticamente efficacia, poiché sarà pur sempre necessario che il giudice dell'esecuzione controlli la legittimità del provvedimento di sanatoria sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...za richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio.

La revoca dell'ordine di demolizione, invece, sarà possibile soltanto qualora sussista un'incompatibilità insanabile e non meramente futura o eventuale con i concorrenti provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività.

La revoca, dunque, differisce dalla mera sospensione dell'ordine di demolizione, in quanto per la prima occorre che intervengano atti amministrativi incompatibili con l'esecuzione della misura rispristinatoria, mentre per la seconda ciò non è necessario, essendo sufficiente che sia ragionevolmente prospettabile che nell'arco di breve tempo vengano adottati questi stessi provvedimenti incompatibili.

Un esempio può essere dato dalla delibera del Consiglio comunale che, per motivi di interesse pubblico, dispone ai sensi dell'art. 31, co. 5, T.U., che le opere abusive acquisite al patrimonio comunale a seguito dell'inottemperanza all'ordine di demolizione emanato dalla P.A. non siano demolite.

In questo caso, però, il giudice penale potrà controllare la legittimità del provvedimento e non basterà c... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...era dichiari che sussistono prevalenti interessi pubblici e che l'opera non contrasta con rilevanti interessi urbanistici o ambientali, in quanto l'atto dovrà contenere anche l'indicazione di tutti i dettagli tecnici, economici e normativi che dovranno formare oggetto di ulteriori, conseguenti, atti.

È discussa, invece, se il giudice penale possa revocare l'ordine di demolizione nel caso in cui la P.A. non abbia rilasciato una sanatoria ai sensi dell'art. 36 T.U., ma abbia regolarizzato le opere applicando l'istituto della c.d. «sanatoria giurisprudenziale»: come si avrà modo di vedere oltre, la differenza tra i due istituti risiede nel fatto che, nel primo caso, le opere devono essere conformi alla normativa urbanistica in vigore sia al momento della loro realizzazione sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria (c.d. «doppia conformità»), mentre nel secondo è sufficiente soltanto la conformità dell'intervento alla normativa in vigore al momento della presentazione dell'istanza.

Mentre la prima forma di sanatoria è espressamente prevista dalla legge, la seconda è un istituto di origine giurisprudenziale e di dubbia ammissibilità: è per qu... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... è un orientamento che considera possibile revocare l'ordine di demolizione in caso di rilascio della c.d. «sanatoria giurisprudenziale» e un'altra ricostruzione che invece è contraria.

L'orientamento favorevole muove dalla considerazione per cui sarebbe irragionevole costringere il responsabile dell'abuso a demolire un'opera che poi potrebbe realizzare (in quanto conforme alla disciplina urbanistica attualmente in vigore), mentre quello contrario osserva che la sanatoria giurisprudenziale non interferisce con l'ordine giudiziale di demolizione in quanto istituto privo di base normativa e, anzi, contrario all'art. 36 T.U., che per la regolarizzazione delle opere richiede indefettibilmente il requisito della c.d. «doppia conformità».

In giurisprudenza si è chiarito inoltre che l'inottemperanza all'ordine di demolizione emesso dall'autorità giudiziaria non comporta l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area su cui insiste l'immobile abusivo, poiché detta conseguenza si verifica soltanto in caso di inottemperanza all'ingiunzione emanata dalla P.A..

L'ottemperanza all'ordine di demolizione può essere imposta come condizione della sospensione condizion... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ena, poiché la misura ha la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato, ma il beneficio dovrà essere revocato in caso di inutile decorso del termine per l'adempimento, a nulla rilevando la sanatoria intervenuta successivamente alla scadenza del termine o che l'interessato abbia impugnato con successo di fronte al G.A. l'ordine di demolizione notificato dalla P.A..

Ad ogni buon conto, la subordinazione della sospensione condizionale della pena alla demolizione dell'opera abusiva è ammissibile a condizione che il ripristino dello status quo ante sia materialmente e giuridicamente possibile, circostanza che evidentemente non si verifica nei casi in cui l'opera abusiva e la relativa area di sedime siano state acquisite al patrimonio comunale per effetto dell'inottemperanza all'ordine di demolizione emanato dalla P.A..

Alcune pronunce, tuttavia, specificano che la mera acquisizione dell'opera abusiva e dalla sua area di sedime non è di per sé sufficiente ad impedire al giudice penale di subordinare la concessione del beneficio della sospensione condizionale alla demolizione delle opere abusive, in quanto anche l'acquisizione al patrimonio della P.A. prevista dall'art. 31, co. 4, T.U. è finalizzata all... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ne dell'abuso.

In linea di continuità con questo orientamento si pongono quelle sentenze in cui si legge che la subordinazione della sospensione condizionale alll'ordine di demolizione è impedita soltanto dall'adozione da parte della P.A. della delibera con la quale sia stato deciso il mantenimento delle opere per l'esistenza di interessi pubblici prevalenti rispetto a quello del ripristino dell'assetto urbanistico violato.

Occorre, peraltro, precisare che la subordinazione della sospensione condizionale della pena all'ordine di demolizione è possibile esclusivamente con riferimento alla condanna del proprietario o di colui che materialmente dispone delle opere, e non invece per quanto concerne l'esecutore delle opere o il direttore delle opere, per i quali la possibilità di adempiere sarebbe necessariamente subordinata alla volontà del proprietario.

Naturalmente, l'ordine di demolizione al quale sia stata subordinata la sospensione condizionale della pena sarà operativo fino a quando il concorrente ordine da parte della P.A. non abbia conseguito lo stesso obiettivo o la P.A. non abbia disposto l'acquisizione dell'immobile abusivo al proprio patrimonio; tali circostanze, infatti, consentono di... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...he comunque la condizione si sia verificata e rendono efficace la sospensione della pena.

È maggiormente controversa invece la possibilità di sottoporre alla demolizione del manufatto edilizio abusivo l'affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 della legge n. 354/1975): l'orientamento positivo argomenta dalla norma che regola tale misura alternativa alla detenzione, che non prevede alcuna limitazione in tal senso e dalla valenza risocializzatrice che può avere una simile prescrizione, quello negativo dal fatto che una simile prescrizione è al di fuori dello schema sociale, non riguardando né i rapporti dell'affidato col servizio sociale, né il genere di vita che dovrà tenere nel corso della misura, né l'astensione da attività illecite e neppure l'adoperarsi in favore della vittima del reato.

Si ricorda, infine, che il manufatto abusivo non può essere confiscato, poiché una misura simile sarebbe incompatibile con l'ordine di demolizione, che invece è l'unica sanzione che può conseguire all'accertamento del reato di costruzione abusiva: la confisca illegittimamente disposta potrà tuttavia essere sostituita d'ufficio dalla Corte di cassazione con l... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...demolizione e con quello di riduzione in pristino dello stato dei luoghi.


Art. 33 – Interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di «super d.i.a.» o in totale difformità da essa.

L'art. 33 T.U. prevede un regime sanzionatorio speciale per gli interventi di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza o in totale difformità dal permesso di costruire, ed esso è applicabile anche alla «super d.i.a.» in virtù del co. 6-bis, introdotto dal D. Lgs. n. 301/2002, non modificato – per le ragioni che si sono già esposte all'inizio del presente paragrafo – dall'art. 17, co. 2, del d.l. n. 133/2014.

La disposizione si riferisce chiaramente alla ristrutturazione c.d. «pesante», di cui all'art. 10, co. 1, lett. c), T.U. e contempla le ipotesi dell'assenza del titolo edilizio e della totale difformità, che si sono già definite sopra.

Non vi è alcun riferimento invece alle altre due tipologie di abuso, la «variazione essenziale» e la «difformità parziale», e ciò potrebbe indurre a ritenere esse non sarebbero punibili.

In realtà, sembra ... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...le l'opinione assimila le variazioni essenziali all'assenza e alla totale difformità, fermo restando che esse non dovrebbero essere sanzionate ex art. 31 T.U., ma pur sempre ai sensi dell'art. 33 T.U., poiché, diversamente, si avrebbe la conseguenza che le variazioni essenziali in caso di ristrutturazione sarebbero sottoposte ad una sanzione più grave (sempre e comunque demolizione) di quella applicabile all'assenza del titolo o alla totale difformità (demolizione o, in alternativa, sanzione pecuniaria), che sono ipotesi di illecito ben più gravi.

Le difformità parziali, invece, sarebbero assorbite dall'art. 34 T.U., rispetto a cui la previsione in esame si pone in rapporto di specialità.

È stato precisato, inoltre, che l'applicabilità dell'art. 33 T.U. presuppone che l'intervento, ancorché astrattamente riconducibile alla ristrutturazione edilizia c.d. «pesante», sia realizzato su un immobile legittimamente edificato, poiché, ove il fabbricato oggetto delle opere sia privo di titolo edilizio, la P.A. dovrebbe applicare il regime sanzionatorio più severo di cui all'art. 31 T.U..

Il provvedimento repressivo, naturalmente, dovrà illus... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...gioni per le quali la P.A. ha ritenuto di qualificare l'abuso edilizio come intervento di ristrutturazione sottoposto a «super d.i.a.» ai sensi dell'art. 10, co. 1, lett. c), T.U., specie nell'ipotesi di opere di modesta rilevanza.

La sanzione applicabile è quella della demolizione o della riduzione in pristino attraverso la rimozione delle opere abusive, anche se, a differenza dell'art. 31 T.U., non è previsto il termine di novanta giorni per ottemperare all'ingiunzione né la sanzione dell'acquisizione gratuita né la sanzione pecuniaria da 2.000 a 20.000 euro per il caso di inottemperanza all'ordine di demolizione, ma soltanto che il dirigente o il responsabile dell'ufficio comunale fissi un termine «congruo» per la demolizione o la rimozione e che decorso tale termine l'ordinanza stessa sia «eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso».

Il termine, pertanto, dovrà essere rapportato all'entità ed alle caratteristiche tipologiche dell'abuso che incidono sulla sua maggiore o minore facilità di rimozione, e l'acquisizione gratuita sarà inapplicabile, mentre per il resto possono essere richiamate le considerazioni già svolte a proposi... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ine di demolizione di cui all'art. 31 T.U..

È discusso in dottrina il contenuto che potrà essere assunto dall'ingiunzione, poiché, secondo un'opinione la lettera dell'art. 33, co. 1, T.U., disponendo che «… gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi …», sembrerebbe permettere che essa possa avere contenuto non solo eliminatorio, ma anche conformativo. Secondo altra prospettazione, invece, la P.A. potrebbe soltanto ordinare il ripristino dello status quo ante, perché, diversamente opinando, si finirebbe con l'obbligare il destinatario della misura repressiva ad effettuare un intervento addirittura più penetrante di quello abusivamente realizzato.

L'elemento che differenzia maggiormente l'art. 33 T.U. dall'art. 31 T.U. è tuttavia la possibilità che la sanzione demolitoria venga sostituita da una misura pecuniaria. Dispone, infatti, il co. 2 della norma in esame che «qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguen... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...lizzazione delle opere, determinato, con riferimento alla data di ultimazione dei lavori, in base ai criteri previsti dalla legge 27 luglio 1978, n. 392, e con riferimento all'ultimo costo di produzione determinato con decreto ministeriale, aggiornato alla data di esecuzione dell'abuso, sulla base dell'indice ISTAT del costo di costruzione, con la esclusione, per i comuni non tenuti all'applicazione della legge medesima, del parametro relativo all'ubicazione e con l'equiparazione alla categoria A/1 delle categorie non comprese nell'articolo 16 della medesima legge. Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile, determinato a cura dell'agenzia del territorio».

Da una prima lettura, emerge immediatamente che il provvedimento di demolizione resta pur sempre la forma ordinaria di esercizio del potere conferito alla P.A., mentre l'irrogazione della sanzione pecuniaria svolge soltanto una funzione sussidiaria per il caso in cui non sia possibile procedere alla demolizione e che comunque non sia ammissibile cumulare i due tipi di sanzione.

Scendendo nel dettaglio, un primo problema si pone a proposito del concetto di «impossibilità di ripris... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ..., che è stato inteso sia in senso restrittivo, come impossibilità materiale, sia, in senso economico-giuridico, come inutilità o sproporzione fra il costo del ripristino e la sua utilità per l'interesse pubblico.

In secondo luogo, non vi è unanimità di opinioni sull'onere motivazionale gravante sulla P.A., poiché, secondo una prima ricostruzione nell'ipotesi in cui sia applicata la demolizione in luogo della sanzione pecuniaria sarebbe sempre necessaria una congrua motivazione, mentre secondo un'altra impostazione ciò non occorrerebbe, in ragione della sussidiarietà della sanzione pecuniaria rispetto a quella ripristinatoria e della natura vincolata di quest'ultima.

Né vi è unanimità di veduta sulla fase del procedimento in cui deve essere compiuta la valutazione sulla sostituibilità della sanzione demolitoria con quella pecuniaria, essendo stato sostenuto sia che essa debba essere effettuata prima dell'emanazione dell'ordine di demolizione, sia che la P.A. debba sempre e comunque ingiungere la demolizione e che la possibilità di non procedere alla rimozione di parti abusive debba essere valutata ex post, poiché costituisce solo un'eventualit&agr... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...fase esecutiva, che potrà essere fatta valere dall'interessato, ma anche rilevata d'ufficio.

In presenza di un'istanza espressa del destinatario dell'ordine di demolizione, la P.A. avrà l'obbligo di attivarsi per eseguire le verifiche del caso e il termine per procedere alla demolizione non decorrerà finché la P.A. non provvederà sull'istanza.

La norma in esame indica altresì i parametri che devono essere seguiti nella valutazione, distinguendo tra gli immobili adibiti ad abitazione, e quelli che hanno destinazione diversa, precisando altresì che l'aumento di valore dell'immobile debba essere determinato «con riferimento alla data di ultimazione dei lavori» e quindi al momento della data di commissione dell'abuso e non, come si era ritenuto in passato, a quello di irrogazione della sanzione.

L'atto che determina la sanzione dovrà essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento e dovrà essere congruamente motivato, con elementi idonei a rendere edotto l'interessato dell'iter logico seguito dalla P.A. e con l'indicazione delle basi di calcolo assunte in concreto e dei valori unitari attribuiti a ciascuna parte dell'edificio, ed esso è espres... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ... discrezionalità tecnica della P.A., con la conseguenza che il G.A. potrà valutare la determinazione soltanto nei limiti della manifesta illogicità e travisamento.

A proposito delle modalità di commisurazione della sanzione pecuniaria, uno specifico problema si è posto per quegli interventi di ristrutturazione abusiva eseguiti su immobili aventi destinazione residenziale che non comportino un incremento di superficie, ma soltanto di volumetria, perché la legge n. 392/1978, facendo riferimento alla sola superficie dell'edificio, sarebbe inapplicabile.

In questo caso, la giurisprudenza ha ritenuto legittimo che la P.A. risalga al dato della superficie applicando analogicamente il criterio di stima previsto dalla legge n. 47/1985 per il condono edilizio, e quindi ricavando la superficie virtuale dividendo la cubatura per 5 e moltiplicandola per 3, giacché tale criterio consente una gradualità di tipo lineare a seconda della quantità di volumetria abusivamente realizzata, espressiva comunque di un aumento di valore dell'immobile.

La sanzione pecuniaria prevista per gli interventi di ristrutturazione abusiva che non possono essere demoliti non è applicabile al direttore... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ..., in quanto detta misura repressiva trova la sua ragione nel fatto che le opere abusive che avrebbero dovuto essere demolite contribuiscono all'incremento di valore dell'immobile e quindi alla produzione di un beneficio economico, a cui tuttavia il direttore dei lavori è completamente estraneo, non ricevendo alcun vantaggio dal consolidarsi dello status quo.

È stato osservato che il fatto che la sanzione pecuniaria abbia natura sostitutiva di quella ripristinatoria induce a ritenere che il responsabile dell'abuso a cui la P.A. abbia ingiunto il pagamento della sanzione pecuniaria possa liberarsi dall'obbligazione eseguendo spontaneamente la rimessione in pristino.

Quanto agli effetti del pagamento della sanzione pecuniaria, sembra condivisibile l'opinione secondo cui l'opera resta pur sempre abusiva, non potendosi attribuire efficacia sanante al mero pagamento di una sanzione e non ad un titolo abilitativo e potendosi, in ogni caso, argomentare a contrario dall'art. 38, co. 2, T.U., il quale, nel regolare il regime degli interventi realizzati in base a permesso di costruire annullato, ricollega espressamente all'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria effetti analoghi al rilascio del permesso di costruire in sanatoria. &Egra... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...e che, se il legislatore ha sentito la necessità di dettare una previsione espressa in tal senso, il principio generale è quello contrario, per cui il pagamento della sanzione pecuniaria comporta semplicemente l'impossibilità di procedere alla demolizione.

D'altronde, anche la giurisprudenza penale sembra essere di questo avviso nel momento in cui afferma che l'irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria non esclude la rilevanza penale della condotta posta in essere dal trasgressore.

Un regime diversificato è previsto poi per gli immobili vincolati ai sensi del D. Lgs. n. 42/2004, per cui, salva la possibilità di applicare le sanzioni previste dalla normativa di settore, l'amministrazione competente a vigilare sull'osservanza del vincolo «ordina la restituzione in pristino a cura e spese del responsabile dell'abuso, indicando criteri e modalità diretti a ricostituire l'originario organismo edilizio, ed irroga una sanzione pecuniaria da 516 a 5164 euro» (art. 33, co. 3, T.U.).

In questo caso le due sanzioni si cumulano, e quella pecuniaria deve essere sempre essere applicata, mentre quella ripristinatoria soltanto se compatibile con le ragioni per le quali è stato ap... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...ncolo, altrimenti potrà essere applicata la soltanto la prima, eventualmente nel massimo edittale. Peraltro, i provvedimenti sanzionatori potranno essere adottati anche dal Comune, la cui competenza non è esclusa da quella dell'autorità preposta alla tutela del vincolo e, a differenza di quanto accade per gli immobili non vincolati, potrà essere ordinata soltanto la sola riduzione in pristino, e non anche l'adeguamento dell'edificio alle prescrizioni urbanistico-edilizie vigenti.

Il fatto che la sanzione pecuniaria si cumuli e non sostituisca quella ripristinatoria e sia slegata dall'incremento di valore dell'opera abusiva induce a ritenere che l'autore dell'abuso non possa evitarne il pagamento provvedendo spontaneamente alla demolizione.

Per le opere eseguite su immobili (vincolati e non) situati in zona A il regime è leggermente diverso, poiché la competenza ad applicare la sanzione è del Comune, ma deve essere richiesto, a cura del dirigente o del responsabile dell'ufficio un apposito parere vincolante all'amministrazione competente alla tutela dei beni culturali ed ambientali, che deve essere reso entro novanta giorni dalla richiesta, altrimenti il Comune può provvedere autonomamente. In q... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...però, a differenza di quanto accade per gli immobili vincolati, la sanzione torna ad essere alternativa, per cui potrà applicarsi o quella demolitoria o quella pecuniaria, con la precisazione che quest'ultima – a mente della disciplina generale recata dal secondo comma dell'art. 33 T.U. – potrà essere applicata soltanto nel caso in cui il ripristino sia tecnicamente impossibile e che la scelta dovrà essere idoneamente motivata.

L'art. 33 dispone poi che in caso di inerzia si applicano le norme sull'intervento sostitutivo regionale (co. 5) e che è comunque dovuto il contributo di costruzione (co. 6), disposizione che evidentemente si applica soltanto qualora le opere abusive siano conservate e non si faccia luogo alla riduzione in pristino, non avendo senso immaginare l'obbligo di pagare il suddetto contributo per opere che siano state rimosse.

Quanto alle sanzioni penali, è possibile tracciare il seguente schema:
a) gli interventi di ristrutturazione eseguiti in assenza di «super d.i.a.» o in difformità totale da essa sono punibili ai sensi dell'art. 44, co. 1, lett. b) o c), T.U., a seconda che l'immobile su cui siano effettuati non sia o sia situato in zona vincolata;<... [Omissis - La versione integrale � presente nel prodotto - Omissis] ...li interventi di ristrutturazione che presentano variazioni essenziali rispetto alla «super d.i.a.» sembrerebbero non più sottoposti a sanzione penale, se si segue rigorosamente l'esegesi data dalla giurisprudenza di legittimità dell'art. 44, co. 2-bis, T.U.;

c) gli interventi di ristrutturazione eseguiti in difformità parziale rispetto alla «super d.i.a.» non sono assoggettati a sanzione penale.

Questo si ricava da quanto si è detto alla lettera precedente, a cui si rinvia.



 
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