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In materia di azione possessoria esercitata dal sindaco è competente il G.A.


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titolo:GIURISDIZIONE E COMPETENZA GIURISDIZIONALE nell’ambito del governo del territorio
anno:2016
pagine: 3023 in formato A4, equivalenti a 5139 pagine in formato libro
formato: pdf  
prezzo:
€ 45,00

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Sintesi: Le controversie relative alla contestazione delle modalità di esercizio del potere autoritativo di autotutela possessoria iure publico rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di «atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici» ai sensi dell’art 133, co. 1, lett. b), cod .proc. amm..

Estratto: «- che conseguentemente, l’attività amministrativa di cui si chiede l’annullamento va qualificata quale espressione del potere di “autotutela esecutiva” ovvero di polizia demaniale (ex multis T.A.R. Calabria Catanzaro sez II, 10 giugno 2008, n.646) ai sensi degli artt 823 c. 2 c.c e 378 l. 20 marzo 1865 n.2248 all. F, in ordine alla quale sussiste la titolarità in capo all’Amministrazione di poteri autoritativi a tutela del possesso dei beni appartenenti al demanio o al patrimonio indisponibile, in alternativa ai mezzi ordinari di tutela a difesa del possesso esperibili di cui agli art. 1168, 1169 e 1170 c.c. (ex multis Cass Sez Unite 18 ottobre 1986 n.6129, T.A.R. Friuli Venezia Giulia sez I 8 aprile 2011, n.184) ;- che le controversie quali quella per cui è causa relative alla contestazione delle modalità di esercizio del potere autoritativo di au... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ssessoria iure publico rientrano pacificamente nella giurisdizione esclusiva del G.A.(T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 08 aprile 2011, n. 184, Consiglio Stato, sez. V, 25 giugno 2010, n. 4064) in materia di “atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici” ai sensi oggi dell’art 133 c.1 b) c.p.a.;»

Sintesi: Va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo in materia di azione possessoria esercitata, "iure publico", dal sindaco, a norma dell'art. 378 comma 2, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, anche ove venga richiesto al medesimo giudice di accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività sul suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico.

Estratto: «1) In primo luogo il Collegio ritiene di affrontare d’ufficio la questione della giurisdizione, data per implicita dalla parti che non hanno sollevato contestazioni al riguardo.Il Collegio non ignora quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui la controversia in cui venga in rilievo la sussistenza di una servitù di uso pubblico su di un'area, dalla quale deriverebbe la legittimità del provvedimento che ne inibisce l'uso, la giurisdizione appartiene non già al giud... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...trativo, bensì al giudice ordinario, trattandosi in sostanza di un'actio negatoria servitutis (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 23 novembre 2009, n. 1905; T.A.R. Lombardia Brescia, 29 dicembre 2000, n. 1079).Viene al riguardo negato che appartenga al plesso giurisdizionale amministrativo il potere di accertamento, anche in via incidentale, della sussistenza o meno del diritto della collettività sul suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico (T.A.R. Puglia Bari, sez. III, 10 gennaio 2007, n. 59) e ciò anche qualora il potere esercitato dall’Amministrazione sia espressione di una potestà generale di autotutela sui beni pubblici desumibile dagli articoli 823 e 825 del codice civile, nonché dall'articolo 378, secondo comma, della legge n. 2248 del 1865, allegato F, per ipotesi di turbative che impediscano o rendono disagevole il normale godimento del passaggio pubblico.D’altro canto, però, il Collegio osserva che un altro orientamento giurisprudenziale, a cui ritiene di aderire, afferma la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di azione possessoria esercitata, "iure publico", dal sindaco, a norma dell'art. 378 comma 2, l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, anche ove venga richiesto al medesimo giudice di ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività sul suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico (T.A.R. Lazio Roma, sez. II ter, 3 novembre 2009, n. 10781; T.A.R. Lazio Roma, sez. I quater, 19 aprile 2007, n. 3419; TAR Campania Napoli, 27 giugno 2000, n. 2466).In particolare, non sussisterebbe la giurisdizione del giudice amministrativo per l'accertamento in via principale di una servitù pubblica di passaggio, essendo detta questione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario.Al contrario la giurisdizione del giudice amministrativo ricorrerebbe pienamente qualora l’esistenza della servitù pubblica risulti essere un presupposto dell’atto impugnato e, pertanto, la valutazione della sua sussistenza si ponga come questione da valutare, incidenter tantum, ai limitati fini di verificare legittimità degli atti impugnati, non sussistendo alcuna pregiudiziale obbligatoria, in queste questioni, a favore del giudice ordinario (Cons. Stato, Sez. IV, 7 settembre 2006, n. 5209)Nel caso di specie, l’Amministrazione ha indubbiamente esercitato un potere autoritativo di autotutela amministrativa, di cui in seguito si analizzerà meglio la natura, a salvaguardia di diritti di servitù di uso pubblico ed, in particolare, p... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...utilizzo da parte della collettività di alcuni spazi destinati a parcheggio.Parte ricorrente, impugnando il provvedimento in questione, ha contestato la sussistenza dei presupposti per il corretto esercizio del potere amministrativo, tra i quali rientra anche l’esistenza di una servitù di diritto pubblico.La domanda giudiziale non è volta ad ottenere in via principale l’accertamento dell’inesistenza di una servitù di uso pubblico bensì a contestare le modalità di esercizio del potere amministrativo, chiedendo l’annullamento dell’atto risultante.La presenza dell’interesse pubblico e l’esercizio del potere autoritativo, infatti, determina l’assoggettamento dei privati all’esercizio della pubblica funzione che vi è riconnessa e la conseguente degradazione delle relative posizioni giuridiche..Il giudizio sull’esistenza o meno della servitù di uso pubblico o su eventuali altri diritti di natura demaniale si pone, quindi, come un accertamento incidenter tantum relativo a diritti, che il giudice amministrativo ha il potere di effettuare, ai sensi dell’art. 8 del codice del processo amministrativo, al fine di verificare i presupposti del corretto esercizio del potere amministrativo ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...rsi in ordine alla domanda principale di annullamento dell’atto gravato.»

Sintesi: La controversia in cui il soggetto intimato a sgombrare l'area occupata chieda l'accertamento della natura privata della stessa appartiene alla giurisdizione del G.O..

Estratto: «2. Nel merito, la questione di giurisdizione posta dai ricorrenti appare fondata. Il Consiglio di Stato ha ritenuto la propria giurisdizione sul rilievo della natura demaniale del suolo occupato dai ricorrenti, andando in contrario avviso rispetto al TAR. Questo, infatti, si è ritenuto competente, pur avendo escluso la natura demaniale del suolo in questione. Proprio sulla base di questo presupposto di fatto, l'ENAC ha eccepito il difetto di giurisdizione, rilevando, correttamente, che la controversia investe la natura demaniale del suolo in questione.Il Consiglio di Stato, invece di prendere atto della natura della controversia, è passato alla decisione della stessa, statuendo (sulla base di documenti che avrebbero dovuto essere esaminati dal giudice competente) che il suolo in questione ha natura demaniale e facendo derivare da questa conclusione che la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo. E' evidente l'errore in cui è incorso il Consiglio di Stato, inve... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...dine logico della questioni. Invece di esaminare la domanda attrice per verificare se l'oggetto del contenzioso appartiene alla giurisdizione amministrativa, ha deciso il merito della causa, stabilendo che il suolo in questione appartiene al Demanio, ed ha fatto poi derivare da questa "premessa" (rectius: conclusione), gli effetti collegati alla natura del suolo.Correttamente, l'ENAV condividendo la tesi del TAR che si trattava di una controversia relativa ad un suolo non demaniale, ne ha tratto la conseguenza che la giurisdizione appartiene al giudice ordinario. Gli odierni ricorrenti, se credono in ciò che hanno scritto nell'odierno ricorso, avrebbero dovuto aderire all'eccezione formulata dalla controparte, ma non l'hanno fatto perché nel merito il Tar aveva dato loro ragione. Dopo la decisione del CdS le parti private, soccombenti nel merito, ripropongono la questione di giurisdizione con la opposizione dell'ENAV (il quale nel grado precedente ha sostenuto la tesi opposta).In definitiva, con il ricorso introduttivo le parti private chiedono una pronuncia che ha ad oggetto la proprietà, pubblica o privata, del suolo da loro occupato: la decisione di ogni altra questione è solo conseguente. Pertanto la giurisdizione, trattandosi di diritti soggett... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ratti da giurisdizioni speciali, appartiene al giudice ordinario (v. Cass. 26726/2007).»

Sintesi: L’impugnazione dei provvedimenti di polizia demaniale ex artt. 54 e 55 cod.nav. rientra nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo allorché non si controverta in via immediata in ordine alla natura demaniale o privata del suolo in contestazione ma della legittimità dell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione.

Estratto: «2. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal comune di Gaeta, costituendo giurisprudenza consolidata che l’impugnazione dei provvedimenti di polizia demaniale ex artt. 54 e 55 cod.nav. rientra nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo allorché – come avviene nel caso in esame – non si controverta in via immediata in ordine alla natura demaniale o privata del suolo in contestazione ma della legittimità dell’esercizio del potere da parte dell’amministrazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4127).»

Sintesi: La controversia relativa alla legittimità di un ordine di sgombero di un bene appartenente al patrimonio disponibile appartie... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...risdizione del G.O., in ragione della nullità del provvedimento.

Estratto: «Considerato che la giurisprudenza consolidata, da cui il Collegio ritiene di non doversi discostare, ed a prescindere dalla valenza effettivamente degradatoria del provvedimento impugnato sulle posizioni soggettive di cui si assume la lesione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08 marzo 2010, n. 1331 secondo cui “È nullo l’ordine di sgomberare il locale di proprietà del Comune, con espressa avvertenza che, in caso di mancata ottemperanza, il Comune avrebbe provveduto allo sgombero coatto attraverso la Polizia Locale, eventualmente coadiuvata dalla Polizia di Stato. Ciò in quanto la volontà del Comune di avvalersi di poteri autoritativi tipici delle ordinanze contingibili e urgenti di cui all’art. 54 d.lg. n. 267 del 2000, è in contrasto con l’art. 823 c.c. che ammette il ricorso dell’Amministrazione all’esercizio dei poteri amministrativi, ma solo al fine di tutelare i beni del demanio pubblico. Di conseguenza, l’eventuale ordinanza emessa in carenza assoluta di potere, va qualificata come atto nullo secondo elementari principi del diritto pubblico, ora sanciti dall’art. 21 septies l. n. 241 del 1990.”), ritiene ch... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...di specie la controversia relativa ad un ordine di sgombero di un locale di proprietà del Comune, già facente parte del patrimonio disponibile dell'ente territoriale (qui il Comune di Marsala), appartiene alla giurisdizione del g.o., anziché a quella del giudice amministrativo, trattandosi di un rapporto di matrice negoziale, da cui derivano in capo ai contraenti posizioni giuridiche paritetiche qualificabili in termini di diritto soggettivo, nel cui ambito l'Amministrazione agisce "iure privatorum" - al di fuori cioè dell'esplicazione di qualsivoglia potestà pubblicistica (attribuitale, dall'art. 823 c.c., esclusivamente in relazione ai beni demaniali e a quelli patrimoniali indisponibili degli enti pubblici) - non soltanto nella fase genetica e funzionale del rapporto, ma anche nella fase patologica, il che, più specificamente, si traduce nell'assenza di poteri autoritativi sia sul versante della chiusura del rapporto stesso, sia su quello connesso del rilascio del bene (Cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 12 marzo 2010, n. 1390);»

Sintesi: Le controversie in tema di determinazione e corresponsione dell'indennizzo conseguente alla revoca del provvedimento sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministra... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...r>
Estratto: «A quanto sul punto correttamente statuito dal T.A.R., occorre solo aggiungere che la disciplina legislativa di cui al D.L. 31 gennaio 2007, n. 7 (c.d. decreto Bersani bis, conv. in L. 2 aprile 2007, n. 40), ha aggiunto all’art. 21 quinquies un ulteriore comma prevedendo, appunto, che ove la revoca di un atto amministrativo a efficacia durevole o istantanea «incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico».In sostanza, premesso che con la locuzione “rapporti negoziali” si intende far riferimento sia a eventuali contratti che accedono al provvedimento revocato (secondo lo schema classico, quando oggetto di revoca sia, come nella specie, una concessione) sia a eventuali contratti che sono dipendenti dalla situazione giuridica soggettiva assicurata dal provvedimento revocato (ipot... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...il concessionario abbia stipulato con soggetti terzi contratti che presuppongono l’esercizio del diritto costituito dal provvedimento amministrativo revocato) e che le controversie in tema di determinazione e corresponsione del suddetto indennizzo sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. (cfr. art. 133, co. 1 lett. a) n. 4), D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, recante il Codice del processo amministrativo), l’Amministrazione, sul piano sostanziale, deve parametrare l’indennizzo in questione al solo danno emergente e non anche al lucro cessante, tenendo in debito conto l’eventuale conoscibilità da parte dell’interessato della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico.»

Sintesi: Appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa a un bene demaniale, nella quale non sia contestata la demanialità del bene o la sua estensione, bensì l’illegittimo esercizio della potestà di autotutela demaniale dell’Amministrazione.

Estratto: «In proposito va osservato che il thema decidendum – quale risulta dalla compenetrazione tra petitum e causa petendi (almeno per quanto riguarda i motivi di ricorso primo, secon... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...) – non consiste direttamente e principalmente nello stabilire l’appartenenza del suolo in contestazione al privato proprietario ricorrente anziché al Comune di Amandola, bensì nel valutare la legittimità del provvedimento n.50/91, posto in essere dal Comune stesso in funzione di autotutela di un suo presunto bene demaniale.In definitiva e nella sostanza, non viene in questione il presupposto fondante del provvedimento, costituito dall’asserita proprietà pubblica del suolo, sibbene la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione sul suolo proprio. Come la giurisprudenza amministrativa – sia la più risalente nel tempo (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 6.12.1984, n.404; T.A.R. Sicilia, Palermo, 15.5.1985, n.405; ecc.) che anche quella recente (cfr.: C. di Stato, VI Sez., 8.5.2006, n.2509) – ha chiarito, appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa a un bene demaniale, nella quale non sia contestata la demanialità del bene o la sua estensione, bensì l’illegittimo esercizio della potestà di autotutela demaniale dell’Amministrazione.»

Sintesi: In tema di autotutela possessoria, sussiste la giurisdizione del G.A. in ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...i in cui il ricorrente contesti la legittimità delle modalità di esercizio del potere: in questo caso, la natura privata o pubblica del bene può costituire un presupposto dell'atto impugnato e pertanto, ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità dello stesso, il G.A. può valutarne, “incidenter tantum”, l’esistenza, non sussistendo al proposito alcuna pregiudiziale obbligatoria a favore del G.O..

Estratto: «1.Va premessa la giurisdizione di questo giudice sulla fattispecie dedotta in giudizio, risultando oggetto del ricorso la contestata legittimità delle modalità di esercizio del potere comunale di impartire disposizioni in relazione ad un’area adiacente il fabbricato dei ricorrenti.Ed invero, parte ricorrente non prospetta una controversia in tema di proprietà di una strada e/o circa l'esistenza di diritti di uso pubblico su strade private, ossia una questione che ha ad oggetto l'accertamento e l'estensione di diritti soggettivi, bensì contesta le modalità con cui l'Amministrazione ha esercitato il proprio potere (deducendone, infatti, l’eccesso sotto il profilo dello sviamento e della perplessità), in relazione al quale, l’asserita natura pubblica della stra... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nta un mero presupposto.Ed invero, sussiste <<la giurisdizione del giudice ordinario ogni qual volta, in relazione al "petitum" sostanziale della sottostante pretesa di merito, la domanda risulti diretta a tutelare una posizione di diritto soggettivo, ovvero sia rivolta contro un comportamento di fatto della p.a. il quale, ancorché diretto al perseguimento di finalità di ordine generale, non sia attuato in esecuzione di poteri pubblici o di provvedimenti amministrativi>> (Cass. SS. UU., 7 novembre 1994, n. 9206).Va altresì osservato che la natura privata o pubblica della strada può costituire un presupposto dell'atto impugnato e pertanto, ai limitati fini del giudizio concernente la legittimità dello stesso, il giudice amministrativo può valutarne, “incidenter tantum”, l’esistenza, non sussistendo al proposito alcuna pregiudiziale obbligatoria a favore del giudice ordinario, senza che in ordine a detta questione si formi un giudicato, neppure implicito, in base a quanto stabilito dall'art. 8 della legge 6.12.1971, n. 1034 (cfr., ex multis, C.d.S., sez. V, 1.10.1986, n. 485; Cass. Civ., SS.UU., 29.8.1990, n. 8978; C.d.S., sez. V, 29.7.1999, n. 933).»

Sintesi: La natura comunale o vicinale della s... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...costituisca presupposto per ripristinare il passaggio, può essere valutata, incidenter tantum, dal Giudice amministrativo in sede di esame della legittimità del provvedimento di autotutela possessoria, non sussistendo alcuna pregiudiziale obbligatoria, in queste questioni, a favore del giudice ordinario.

Sintesi: Rientra nella giurisdizione del G.A. la controversa avente ad oggetto l'ingiunzione di ripristino di un passaggio di uso pubblico su di una strada che si assume utilizzata dalla collettività.

Estratto: «Va preliminarmente esaminata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune.Anche se la difesa del ricorrente si sofferma ad identificare la proprietà del signor Sardu, includendovi anche la strada interessata dal transito in contestazione, l'oggetto del presente giudizio concerne soltanto la legittimità o meno dell’ordinanza impugnata, con la quale il Sindaco ha inteso ripristinare il passaggio pubblico sulla via in contestazione, mediante la rimozione degli ostacoli posti dal signor Sardu, e non anche l’accertamento della proprietà della strada.La difesa del Comune ha rilevato, correttamente in linea generale, che non sussiste la giurisdizione del giudice amministra... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...accertamento, in via principale, della natura vicinale, pubblica o privata, della strada in parola, o della servitù pubblica di passaggio, essendo dette questioni devolute alla giurisdizione del giudice ordinario. La natura comunale o vicinale della strada, ove costituisca presupposto per ripristinare il passaggio, può essere valutata, incidenter tantum, dal Giudice amministrativo in sede di esame della legittimità del provvedimento di autotutela possessoria, non sussistendo alcuna pregiudiziale obbligatoria, in queste questioni, a favore del giudice ordinario.Tuttavia, nel caso di specie, non rileva la natura della strada in questione, in quanto la controversia si incentra sulla esistenza o meno di un pubblico transito nell’anno antecedente l’adozione del provvedimento impugnato. E’ pacifico che rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversa avente ad oggetto l'ingiunzione di ripristino di un passaggio di uso pubblico su di una strada che si assume utilizzata dalla collettività (Consiglio di stato, sez. IV, 07 settembre 2006, n. 5209; T. A. R. Umbria, 22 novembre 2002, n. 845), come nel caso in questione.In linea di principio, va osservato che l'autotutela possessoria in via amministrativa "iure publico" fin... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l'immediato ripristino dello stato di fatto preesistente, in modo da reintegrare la collettività nel godimento del bene, costituisce l'espressione di un potere generale desumibile dagli articoli 823 e 825 del codice civile nonché dall'articolo 378, secondo comma, della legge n. 2248 del 1865, allegato F, da esercitare nell'ipotesi di turbative che impediscano o rendono disagevole il normale godimento del pubblico transito su di essa. Va ulteriormente osservato che, l'orientamento della giurisprudenza è nel senso di affermare “la giurisdizione del giudice ordinario ogni qual volta, in relazione al "petitum" sostanziale della sottostante pretesa di merito, la domanda risulti diretta a tutelare una posizione di diritto soggettivo, ovvero sia rivolta contro un comportamento di fatto della p.a. il quale, ancorché diretto al perseguimento di finalità di ordine generale, non sia attuato in esecuzione di poteri pubblici o di provvedimenti amministrativi” (Cass. SS.UU., 7 novembre 1994, n. 9206). Nessuna di simili ipotesi rientra nel caso di specie, nel quale l'oggetto del giudizio concerne soltanto la legittimità o meno dell’atto impugnato, diretto a ripristinare il passaggio pubblico sulla via in contestazione, mediante la rimoz... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ostacoli posti dal signor Sardu.Pertanto deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo.»

Sintesi: Avverso il provvedimento in autotutela ai sensi dell’art. 823 c.c., può adirsi il giudice amministrativo solo se si intenda effettivamente contestare l’illegittimo esercizio del potere e non se si richieda un accertamento in via principale su una questione relativa a diritti soggettivi, quale l'accertamento in via principale sull’assetto proprietario.

Sintesi: Qualora il privato insorga avverso un provvedimento di autotutela emanato dalla P.A. al fine di sentire accertare il suo diritto di proprietà sul bene medesimo, la relativa controversia spetta al giudice ordinario; il che equivale a dire che costituisce ipotesi di carenza (e non di cattivo uso) di potere l’esperimento dell’autotutela su un bene di cui l’Amministrazione non è proprietaria e che appartiene, invece, al soggetto che adisce il giudice.

Estratto: «4.2. Devono svolgersi, a questo punto, alcune considerazioni sul riparto di giurisdizione nel caso in cui l’Amministrazione, al fine di tutelare beni demaniali o patrimoniali indisponibili, faccia esercizio dei poteri di autotutela di cui all’art. 82... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...comma, c.c., anziché adire il giudice ordinario.Al riguardo va innanzitutto richiamato il consolidato principio secondo cui, ai fini della giurisdizione, assume rilievo la distinzione fra carenza e cattivo uso del potere, con obbligo del giudice di procedere a tale accertamento secondo il noto criterio della causa petendi, cioè in relazione al vero oggetto della controversia e alla natura stessa della materia dedotta in giudizio (in questi esatti termini, in conformità a quanto ritenuto dalla Suprema Corte di Cassazione, si è andata orientando la giurisprudenza del Consiglio di Stato a partire dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 20/1954).Sulla base di tale premessa, deve ritenersi che l’esercizio dell’autotutela di cui all’art. 823, secondo comma, c.c., non determina in ogni caso l’attribuzione della controversia al giudice amministrativo, dovendosi escludere tale soluzione se il destinatario del provvedimento lo contesti sulla base di motivi che implicano in via principale la cognizione su diritti soggettivi. Ciò, invero, è stato più volte affermato nel caso di soggetto che lamenti l’esercizio dell’autotutela su un bene asseritamente demaniale che egli ritenga, invece, di sua proprietà.Nelle... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...elle Sezioni Unite della Cassazione n. 3965/1987 e n. 5522/1996 si afferma, ad esempio, che, qualora il privato insorga avverso un ordine di rilascio emanato sul presupposto dell’appartenenza del bene al demanio, al fine di sentire negare tale demanialità ed accertare il suo diritto di proprietà, la relativa controversia spetta al giudice ordinario, in quanto non investe vizi dell’atto amministrativo, ma si esaurisce nell’indagine sulla titolarità della proprietà, ed è, quindi, rivolta alla tutela di posizioni di diritto soggettivo.L’affermazione secondo cui la giurisdizione spetta al giudice dei diritti quando l’interessato faccia valere una posizione di diritto soggettivo e chieda un accertamento in via principale sull’assetto proprietario non è, ovviamente, modificata dal fatto che al giudice amministrativo la questione di diritto soggettivo sia presentata sotto forma di motivo di gravame (affermando, cioè, che il provvedimento in autotutela è illegittimo perché proprietario del bene è il ricorrente e non la Pubblica Amministrazione), sia perché la giurisdizione si determina sulla base dell’effettiva situazione giuridica dedotta in giudizio, sia perché nel processo amministra... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... petendi (che passa in giudicato unitamente al petitum) è proprio costituita dal motivo di gravame, sicché se il giudice amministrativo reputasse fondata la censura di cui si è detto e accogliesse il ricorso, finirebbe per affermare - in via principale - che il ricorrente è proprietario del bene, pronunciandosi in tal modo su questione che appartiene alla cognizione di altro giudice.Ad escludere la giurisdizione del giudice ordinario non è, perciò, sufficiente la semplice emanazione di un provvedimento ex dell’art. 823, secondo comma, c.c., anche perché la tesi conduce all’inaccettabile conclusione secondo cui il privato che si dichiari proprietario di un bene che l’Amministrazione ritenga demaniale, potrebbe chiedere tutela innanzi al giudice ordinario se l’autotutela non è stata esercita, beneficiando del regime di quel processo che contempla il ricorso a più ampi mezzi istruttori (fra cui la testimonianza), ma dovrebbe adire il giudice amministrativo in sede di legittimità se l’autotutela è stata esperita, con inevitabile restrizione delle prove ammissibili, che sarebbero quelle di cui all’art. 44, primo comma, del r.d. n. 1054/1924 (in cui non rientra quella testimoniale). Poiché ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...232; all’evidenza irragionevole, implicando, senza plausibile giustificazione, un diverso regime processuale per l’accertamento in via principale di identiche questioni, va condiviso il principio, desumibile dalla giurisprudenza sopra richiamata, secondo cui, avverso il provvedimento in autotutela ai sensi dell’art. 823 c.c., può adirsi il giudice amministrativo solo se si intenda effettivamente contestare l’illegittimo esercizio del potere e non se si richieda un accertamento in via principale su una questione relativa a diritti soggettivi.Ciò, peraltro, equivale ad affermare che costituisce ipotesi di carenza (e non di cattivo uso) di potere l’esperimento dell’autotutela su un bene di cui l’Amministrazione non è proprietaria e che appartiene, invece, al soggetto che adisce il giudice, altrimenti la relativa questione non potrebbe mai esser conosciuta dal giudice ordinario, visto che questi può esercitare giurisdizione su controversie relative a diritti solo se l’Amministrazione non ha il potere di degradarli, ciò che va, appunto, escluso nel caso in cui il destinatario dell’autotutela sia proprietario del bene su cui il potere è esercitato, non avendo altrimenti senso le conclusioni raggiunte i... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...giurisdizione dalla giurisprudenza cui si è fatto riferimento.»

Sintesi: Così come l’esercizio dell’autotutela costituisce ipotesi di carenza di potere nel caso in cui il bene sia del soggetto che ha adito il giudice per contestarne la legittimità, ugualmente in carenza di potere è il suo esercizio sull’erroneo presupposto che il bene appartenga al patrimonio indisponibile, anziché a quello disponibile, dell’Amministrazione; anche tale accertamento riguarda un diritto soggettivo (in particolare, l’esatto contenuto del non controverso diritto di proprietà dell’Amministrazione), sicché, se esso va effettuato in via principale, il giudice amministrativo non può che declinare la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Estratto: «Così come l’esercizio dell’autotutela costituisce ipotesi di carenza di potere nel caso in cui il bene sia del soggetto che ha adito il giudice, ugualmente in carenza di potere è il suo esercizio sull’erroneo presupposto che il bene appartenga al patrimonio indisponibile, anziché a quello disponibile, dell’Amministrazione. E’ vero, infatti, che nel secondo esempio l’interessato non afferma la... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...età in antitesi a quella dell’Amministrazione e il giudice è chiamato, non già a stabilire di chi sia il bene, ma quale particolare regime sia ad esso applicabile.E’ altrettanto sicuro, però, che anche tale accertamento riguarda un diritto soggettivo (in particolare, l’esatto contenuto del non controverso diritto di proprietà dell’Amministrazione), sicché, se esso va effettuato in via principale (com’è inevitabile quando il motivo di gravame consiste nella denuncia che il bene appartiene al patrimonio disponibile, anziché a quello indisponibile), il giudice amministrativo non può che declinare la sua giurisdizione in favore del giudice ordinario, poiché spetta a quest’ultimo stabilire con efficacia di giudicato quale sia la disciplina proprietaria di un particolare bene.Ma se il destinatario del provvedimento il quale affermi che il bene appartiene al patrimonio disponibile dell’Amministrazione introduce certamente una questione di diritto soggettivo da risolvere in via principale, ne risulta, per un’elementare esigenza di simmetria del sistema, che, se è esercitata in carenza di potere l’autotutela su un bene che non è di proprietà dell’Amministrazione, l... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...che quella su di un bene che appartiene al suo patrimonio disponibile. Né varrebbe obiettare che il soggetto che sostiene l’appartenenza del bene al patrimonio disponibile, anziché a quello indisponibile, non invoca la tutela del suo diritto di proprietà, a differenza di colui che lamenta l’esercizio dell’autotutela su un bene asseritamente demaniale che egli ritenga, invece, appartenergli. Ciò, innanzitutto, perché la giurisprudenza, nel richiamare la causa petendi quale criterio di riparto di giurisdizione, intende riferirsi, come già indicato, al vero oggetto della controversia e alla natura stessa della materia dedotta in giudizio (e non alla posizione giuridica a difesa della quale il processo è instaurato), come dimostrato, a contrario, dal fatto che il soggetto il quale contesti l’illegittima espropriazione, deve sicuramente adire il giudice amministrativo, sebbene chieda, in sostanza, la tutela del suo diritto di proprietà (e ciò in quanto sollecita un accertamento sul cattivo uso del potere, che solo il giudice amministrativo, titolare di giurisdizione sugli interessi legittimi ex art. 113 Cost., può effettuare in via principale).In secondo luogo, perché, come si afferma rientrare nella giuri... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...l giudice ordinario la controversia instaurata dal soggetto che lamenta l’esercizio dell’autotutela su un bene asseritamente demaniale che egli ritenga proprio, identica soluzione deve predicarsi per i casi, del tutto analoghi, di colui che impugni l’ordine di demolizione semplicemente perché il bene non appartiene all’Amministrazione, ovvero perché è di un terzo, sebbene anche in tali circostanze, come in quella oggi in esame, il soggetto, pur sollecitando un accertamento negativo su una questione di diritto soggettivo e contestando in radice l’esistenza del potere, non adisca il giudice per invocare la tutela del suo diritto di proprietà. In terzo luogo, perché anche il soggetto che contesti l’esercizio dell’autotutela su un bene del patrimonio disponibile agisce a difesa di un suo diritto soggettivo perfetto e, segnatamente, di quello contemplato dall’art. 23 Cost. (secondo cui nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge) e al quale corrisponde la carenza di potere dell’Amministrazione ad emanare atti in autotutela (che tali prestazioni impongano) in relazione a beni che non siano demaniali o che non appartengano al patrimonio indisponibile (cio... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...uori delle ipotesi per cui la legge contempla l’esercizio del potere stesso).4.3. Per le considerazioni svolte il Collegio ritiene che parte delle censure sollevate nei ricorsi in decisione siano inammissibili per difetto di giurisdizione, poiché non indirizzate a contestare il cattivo uso del potere di autotutela, ma tese a sollecitare un’immediata pronuncia di accertamento su posizioni di diritto soggettivo.»



 
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