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Autotutela di DIA e SCIA


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titolo:AUTOTUTELA AMMINISTRATIVA nel governo del territorio
anno:2018
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E' illegittima l'ordinanza di demolizione emessa nella perdurante efficacia della DIA, senza il rispetto delle garanzie apprestate dall'art. 21 nonies l. 241/90 conformanti l'esercizio del potere di autotutela, che sono tanto più necessarie in ragione del tempo trascorso dall'esecuzione degli interventi.

In caso di DIA in materia edilizia, decorso il termine di 30 giorni dalla sua presentazione, l'amministrazione può assumere determinazioni soltanto nel rispetto delle condizioni prescritte per l'esercizio dei poteri di autotutela di cui all'art. 21 nonies L. n. 241/90.

La mancata comunicazione di avvio del procedimento di annullamento in autotutela della DIA edilizia al proprietario dell'immobile non può essere considerata un'omissione soltanto formale, atteso che l'instaurazione di un contraddittorio effettivo con i soggetti direttamente interessati assume maggior spessore in casi in cui l'Amministrazione esercita il potere di autotutela annullando un'inerzia con cui, di fatto, aveva consentito il consolidarsi di una posizione soggettiva favorevole per l'interessato, in luogo dell'indiscussa idoneità dei provvedimenti cc.dd. di "secondo grado" ad incidere su posizioni giuridiche ormai acquisite e, quindi, sull'affidamento... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... negli interessati dagli atti di "primo grado", non avendo rilievo in tale ambito il fatto che il provvedimento non avrebbe potuto avere un contenuto diverso.

L'atto di rimozione della SCIA si configura quale esito doveroso del procedimento di controllo attivato dall'amministrazione.

È illegittima l'emanazione di provvedimento repressivo-inibitorio incidente su una D.i.a. che si è già perfezionata e che abbia prodotto effetti abilitativi se non preventivamente rimossa in autotutela.

In presenza di una DIA illegittima, l'Amministrazione può intervenire anche oltre il termine di cui all'art. 23 comma 6, D.P.R. n. 380 del 2001, ma solo alle condizioni cui la legge subordina il potere di annullamento d'ufficio dei provvedimenti amministrativi e, quindi, tenendo conto, oltre che degli eventuali profili di illegittimità dei lavori assentiti per effetto della DIA ormai perfezionatasi, dell'affidamento ingeneratosi in capo al privato per effetto del decorso del tempo e, comunque, esternando le ragioni di interesse pubblico a sostegno del provvedimento repressivo.

A fronte di interventi esattamente indicati in una D.I.A. l'amministrazione deve esercitare il potere inibitorio entro il termine di... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...renta giorni, decorso il quale la possibilità di intervenire è subordinata al riscontro dei presupposti per l'esercizio del potere di autotutela.

L'avvio di procedimenti di secondo grado, volti a rimuovere gli effetti di un DIA, richiedono non solo l'illegittimità dell'atto da annullare ma anche che l'amministrazione intervenga entro un termine ragionevole.

Anche dopo la scadenza del termine di cui al comma 1 dell'art. 23 del d.p.r. n. 380/2001 la P.A. conserva un potere residuale di autotutela, potendo vietare lo svolgimento dell'attività ed ordinare l'eliminazione degli effetti già prodotti anche dopo che è scaduto il termine previsto, in presenza di presupposti per l'esercizio del potere suddetto.

A seguito della presentazione della DIA non si forma alcun provvedimento tacito, una volta spirato il termine per l'esercizio del potere inibitorio, e l'amministrazione può ancora intervenire per contrastare l'attività edilizia non conforme alla vigente normativa, esercitando un particolare potere di autotutela che condivide con l'ordinario potere di autotutela i principi che ne governano l'esercizio.

L'annullamento del provvedimento formatosi sulla d.i.a. edilizia dev... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...eceduto dall'avviso di avvio del procedimento e dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compreso il rispetto del tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado e la comparazione dell'interesse pubblico con l'aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo e dalla consapevolezza dell'intervenuto assenso tacito nei termini di legge.

Anche una volta decorso il termine per l'inibizione dell'esecuzione delle opere, di cui all'art. 23, comma 6, del d.P.R. n. 380/2001, l'Amministrazione conserva il potere di verificare se l'intervento possa effettivamente essere realizzato sulla base della denuncia di inizio attività e può esercitare i poteri di vigilanza e sanzionatori previsti dall'ordinamento.

I poteri di inibizione e controllo non esercitati tempestivamente dall'amministrazione possono essere attivati anche dopo la scadenza del termine di trenta giorni fissato dall'art. 19 della legge n. 241 del 1990, purché nel rispetto del modello paradigmatico del procedimento e dell'atto di autotutela, e cioè previo avviso dell'avvio del procedimento e previa valutazione comparativa dell'interesse pubblico e di quello privato.

... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...termine di trenta giorni fissato dall'art. 19 della legge n. 241 del 1990, l'autorità comunale, prima di emanare l'atto di rimozione degli effetti della DIA o della SCIA, è tenuta ad aprire un nuovo procedimento ed a valutare i vari interessi in confitto, in modo da verificare la preminenza dell'interesse pubblico all'inibizione dell'intervento, rispetto a quello privato di segno opposto.

E' illegittimo l'operato dell'amministrazione comunale che, in presenza di una denuncia d'inizio attività per la realizzazione di un intervento edilizio, adotta provvedimenti inibitori o sanzionatori dopo che sia decorso il termine previsto per il consolidamento del titolo, senza rispettare i limiti e le condizioni in base ai quali è possibile esercitare i poteri di autotutela ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies, l. 7 agosto 1990 n. 241.

Il decorso del termine di trenta giorni previsto per l'esercizio del potere inibitorio determina il consolidarsi di una posizione di affidamento del privato che obbliga la P.A., nel caso in cui questa rilevi il contrasto dell'intervento con la normativa urbanistico edilizia vigente, ad esercitare, ai sensi dell'art. 19, co. 3, legge 241/1990, un potere assimilabile a quello dell'autotutela, che... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...nzia da quest'ultimo unicamente per la mancanza di un provvedimento di primo grado da rimuovere.

Il potere di autotutela esercitato a seguito di presentazione di una s.c.i.a. non interviene su un precedente provvedimento suscettibile di annullamento, per cui non appare necessaria l'esplicitazione di una formale volontà in tal senso, essendo decisiva, invece,l'esistenza di una appropriata comparazione degli interessi in conflitto (non necessaria invece in caso di esercizio dei poteri repressivi).

Lo spirare del termine concesso dalla legge per l'esercizio del potere inibitorio su una d.i.a./s.c.i.a. determina il consolidarsi in capo al privato di una situazione di particolare affidamento che può essere sacrificata solo attraverso l'esercizio di un potere assimilabile a quello di autotutela, tanto che la giurisprudenza parla in proposito di "autotutela sui generis".

La regola per cui la richiesta di attivazione dell'autotutela di norma non comporta un obbligo di provvedere in capo alla P.A. trova un'eccezione in caso di d.i.a. o di s.c.i.a., in quanto l'unico strumento di tutela del terzo consiste nella sollecitazione dell'esercizio di tale potere.

Il potere di autotutela esercitabile sulla d.i.a.... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ui generis, in quanto non incide su un precedente provvedimento amministrativo; esso condivide però con il classico potere di autotutela le regole di disciplina sostanziali e procedurali, per cui il suo esercizio presuppone: a) l'avvio di un nuovo procedimento e, di conseguenza, la comunicazione agli interessati dell'avviso di cui all'art. 7 della legge n. 241/90; b) lo svolgimento di un'attività di comparazione fra interesse pubblico, volto alla ripristino dello status quo ante, e interesse del privato, teso invece a conservare l'intervento, al fine di stabilire se effettivamente il primo prevalga sul secondo (il potere non è dunque attivabile al mero fine di ripristinare la legalità violata).

In materia di autotutela su una d.i.a., deve ritenersi che nessun affidamento suscettibile di tutela può considersi maturato in capo al privato il quale, avendo eseguito le opere in spregio alle disposizioni di un provvedimento inibitorio dotato di piena efficacia, abbia agito in mala fede.

Qualora un interessato abbia sollecitato la rimozione in autotutela degli effetti di una d.i.a. asseritamente presentata in assenza del titolo di legittimazione previsto dall'art. 11 D.P.R. 380/2001, il Comune non può adottare un p... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...o soprassessorio che sospenda il procedimento di autotutela in attesa della definizione del contenzioso civile tra il soggetto che ha presentato la d.i.a. e il controinteressato, ma deve provvedere entro i termini di legge.

Una volta formatosi il titolo edilizio della d.i.a., l'intervento dell'amministrazione può essere giustificato soltanto nell'ambito di un procedimento di secondo grado di annullamento o revoca d'ufficio, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies legge 241/1990, previo avviso di avvio di procedimento all'interessato e previa confutazione, ove ne sussistano i presupposti, delle ragioni dallo stesso eventualmente presentate nell'ambito della partecipazione al procedimento.

Anche prima dell'entrata in vigore della legge 80/2005 e dell'esplicito richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies legge 241/1990 si ammetteva che decorso il termine di legge per intervenire sulla d.i.a. l'amministrazione non perdesse né il generale potere di autotutela né quello specifico di reprimere abusi edilizi.

In caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività, l'inutile decorso del termine, di cui all'art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380, dei trenta giorni assegnati all'autorità comunale pe... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...e del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l'attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e, quindi possa andare esente dalle sanzioni previste dall'ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi. Il titolo abilitativo formatosi per effetto dell'inerzia dell'amministrazione può infatti comunque formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall'ordinamento, di interventi di annullamento d'ufficio o revoca.

L'art. 6, comma 1, lettera b), del decreto-legge n. 138 del 2011, può e deve essere letto nel senso che essa non esclude il ricorso, da parte dell'amministrazione, al potere di autotutela previsto dal comma 3 dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990, in aggiunta alla ulteriore potestà di intervento configurata dal comma 4.

L'attribuzione all'autorità amministrativa del potere di incidere in autotutela sugli effetti della SCIA, pur dopo l'esaurimento del breve termine concesso per vietare l'attività edilizia, ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...pensare, a vantaggio del pur persistente interesse pubblico, il potenziale pregiudizio insito nella contrazione dei modi e dei tempi dell'attività amministrativa.

La natura generale della previsione normativa recata dal comma 3 dell'art. 19 della legge n. 241 del 1990 si adatta compiutamente alla materia dell'edilizia, alla quale non vi è ragione per ritenere che non si riferisca.

E' da escludere che l'art. 49, comma 4-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010 abbia l'effetto di privare, nella materia edilizia, l'amministrazione del potere di autotutela, che, viceversa, persiste fatta salva l'applicazione delle disposizioni di cui al comma 4 dell'art. 19 della l. 241/1990, cioè congiuntamente all'intervento ammesso in caso di pericolo di danno per gli interessi ivi indicati.

Mal si abbina alla d.i.a la successiva emissione di provvedimenti di "secondo grado" quali la revoca o l'annullamento, presupponendo gli stessi un atto sottostante su cui incidere che, nel caso di specie, tuttavia, non sussiste: semmai può considerarsi la fattispecie complessa, a formazione progressiva, costituita dalla d.i.a. e dal successivo decorso del tempo, da cui discende il relativo effetto abilitativo edilizio, in presenza dei presu... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ettivi ed oggettivi di legge.

Il fatto che nella d.i.a. non sia indicato, come pure sarebbe necessario, che le opere da realizzare insistono su un'area soggetta a vincoli o servitù aeroportuali, legittima sempre e in ogni tempo l'adozione dei provvedimenti di autotutela ex art. 19, co. 3°, ult. parte della legge n. 241/1990.

L'autotutela avente per oggetto la d.i.a. deve rispettare i requisiti previsti dall'art. 21-nonies legge 241/1990 e quindi si impone, a carico del Comune, l'obbligo di indicare lo specifico interesse pubblico, diverso da quello al mero ripristino della legalità, posto a fondamento dell'autotutela, oltre alla considerazione sia degli interessi dei privati coinvolti, sia del tempo trascorso dalla presentazione della d.i.a. a quello di adozione del provvedimento.

La qualificazione del silenzio osservato dall'amministrazione nel termine perentorio previsto dalla legge per l'esercizio del potere inibitorioballa stregua di atto tacito di diniego del provvedimento inibitorio chiarisce la portata del richiamo dell'articolo 19, comma 3, legge n. 241/1990 alle disposizioni di cui all'art. 21-quinquies e 21-nonies in quanto l'esercizio del potere di autotutela si traduce nel superamento della precedente det... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ... tacita favorevole al denunciante.

Sia la tesi che ritiene che la d.i.a. non costituisce un provvedimento amministrativo di silenzio assenso sia la tesi che invece patrocina una tale assimilazione ritengono che dopo il decorso del termine per l'esercizio del potere inibitorio, la P.A. possa intervenire soltanto in presenza dei presupposti per l'esercizio del potere di autotutela ex artt. 21 quinquies e 21 nonies legge 241/1990, cioè soltanto in presenza di un interesse pubblico prevalente (diverso dal mero ripristino della legalità violata), entro un termine ragionevole e previa ponderazione del predetto interesse pubblico con quello del privato richiedente la DIA e dei controinteressati.

Scaduto il termine per l'esercizio del potere inibitorio sulla d.i.a., l'amministrazione non può invocare il potere di repressione degli abusi edilizi per giustificare un intervento finalizzato a ristabilire una situazione di regolarità urbanistica ed edilizia in mancanza di un interesse pubblico ulteriore.

La natura privata della d.i.a. comporta che non sia concepibile per essa l'annullamento in autotutela.

Il richiamo agli artt. 21-quinquies e 21-nonies legge 241/1990 contenuto nell'art. 19 legge 241/1990 ... [Omissis - La versione integrale è presente nel prodotto - Omissis] ...ra un potere di autotutela vero e proprio, ma è da intendere come riferito alla possibilità per la P.A. di esercitare i poteri di inibizione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, nell'osservanza dei presupposti sostanziali e procedimentali previsti dalle norme.



 
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